¿Pueden expulsarme de España por residir de forma irregular?

 

ATENCIÓN: la información de este artículo ha quedado parcialmente desactualizada, por favor, consulte nuestro artículo «El TJUE da un giro a su doctrina: no puede expulsarse a un extranjero sólo por encontrarse irregularmente en España.»

 

Una de las principales preocupaciones de los extranjeros cuando entran en territorio español es la posibilidad de ser expulsados (a veces los extranjeros utilizan la expresión “deportados”) si fueran descubiertos por alguna Administración residiendo irregularmente, es decir, sin papeles, en España.

Es cierto es que según el artículo 242.1 del Reglamento de Extranjería y el artículo 57.1 de la Ley de Extranjería, los extranjeros que cometan determinadas infracciones graves podrán ser multados o expulsados de España. Encontrarse irregularmente en territorio español es considerado una infracción grave (art. 53.1 a) de la Ley de Extranjería) que, según la normativa, lleva aparejada bien la sanción de expulsión o la de multa. Siendo procedente la expulsión, según la Ley de Extranjería, cuando sea una medida proporcional, de lo contraria procedería la multa.

Debido a esta previsión legal, muchas Oficinas de Extranjería inician expedientes de expulsión por el mero hecho de encontrarse el extranjero irregularmente en nuestro país.

Esta práctica inicialmente fue rechazada por el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de enero de 2006 o 9 de marzo de 2007, entre otras). Esta jurisprudencia, que incluso dio lugar a la publicación de la Circular 8/2007 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil para su adecuado cumplimiento, consideraba que el mero hecho de encontrarse irregularmente en España, sin ninguna otra circunstancia negativa, no podía justificar, en atención al principio de proporcionalidad, la expulsión de territorio español.

Se añadía que la sanción preferente era la multa, y sólo cuando existieran circunstancias que lo aconsejasen, podía acordarse la expulsión, lo cual debía argumentarse específicamente en la resolución que la acuerde.

Sin embargo, posteriormente se aprobó la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Directiva establece que los Estados miembros de la Unión Europea deben dictar una decisión de retorno (es decir, obligar a marcharse del país) a todos los nacionales de Estados no miembros de la Unión Europea que se encuentren en situación irregular en su territorio, salvo las excepciones que más adelante se dirán.

No obstante la existencia de esta Directiva, que obliga a todos los Estados miembros a modificar su legislación para dar cumplimiento a la misma, España ha mantenido la redacción de la Ley de Extranjería, que como hemos visto prevé la posibilidad de elegir entre multa y expulsión.

Ante esta situación el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco elevó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, consultándole si la Ley de Extranjería española estaba dando cumplimiento a la Directiva 2008/115/CE.

Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) consideró que era contrario a la Directiva, y por tanto al Derecho de la Unión Europea, contemplar tanto la multa como la expulsión como posibles sanciones en caso de situación irregular.

Por ello, debe entenderse que el artículo 57 del Reglamento de Extranjería no es válido y por tanto no debe aplicarse en lo que contradiga la Directiva. Así las cosas, cabe concluir que la sanción por encontrarse irregularmente en España debe ser necesariamente la de expulsión, nunca la de multa.

Ahora bien, es cierto que la propia Directiva 2008/115/CE prevé diversas excepciones en las cuales el Estado podrá prescindir de la expulsión.

La primera excepción se da cuando otro Estado miembro se haga cargo del extranjero en virtud de tratados bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva. En tal caso el extranjero deberá marcharse a dicho Estado, que será el encargado de expulsarlo del espacio Schengen.

La segunda excepción la constituyen las razones humanitarias “o de otro tipo”. Es este un supuesto sumamente amplio, que viene a permitir que los Estados decidan no expulsar al extranjero cuando existan motivos justificados. El artículo 5 de la Directiva puede ser bastante útil para orientarnos, ya que obliga a los Estados Miembros a tener en cuenta para aplicar la Directiva “el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del extranjero.”

Por ello, en caso de que tengamos a nuestro cargo a un menor de edad, tengamos un mal estado de salud o tengamos arraigo familiar en España podremos librarnos de la expulsión.

La tercera excepción se da cuando el extranjero está pendiente de una renovación del permiso de residencia u otra autorización. El Estado entonces podrá optar por no expulsar al extranjero hasta que finalice el procedimiento (y la autorización no fuera concedida).

Por tanto si no se da ninguna de estas excepciones, se debe proceder a la expulsión, sin que proceda la imposición de una multa.

En palabras del Tribunal Supremo (Sentencia 980/2018 de 12 de junio):

“Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.”

 

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