El TJUE da un giro a su doctrina: No puede expulsarse a un extranjero sólo por encontrarse irregularmente en España
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) ha efectuado una considerable matización a su anterior doctrina, que explicábamos aquí
En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14, expuso que era contrario a la Directiva 2008/115/CE que la legislación española previera de forma alternativa la multa y la expulsión, ya que la mencionada Directiva impone a los Estados miembros la expulsión del territorio nacional de los extranjeros irregulares, salvo razones justificadas.
La cuestión es que la Ley de Extranjería española sigue previendo tanto la multa como la expulsión como consecuencias alternativas y mutuamente excluyentes en caso de situación irregular en el territorio español. Dicha norma española ha sido interpretada por el Tribunal Supremo en el sentido de que, en atención al principio de proporcionalidad, sólo puede expulsarse a un extranjero cuando concurran circunstancias agravantes, pero que la mera residencia irregular, por sí sola, no justifica la expulsión.
Pues bien, con posterioridad a la Sentencia del TJUE de 2015, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha elevó una cuestión prejudicial al TJUE, consultando el alcance de la Sentencia del asunto C-38/14.
El Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en concreto pregunta si la Directiva 2008/115/CE, que impone la expulsión como única opción, puede aplicarse directamente a los particulares, sin que España haya procedido todavía a modificar su legislación para adaptarse a la Directiva. En otras palabras, ¿debe aplicarse a los extranjeros directamente la Directiva, o la Ley de Extranjería española y la jurisprudencia que la interpreta?
El TJUE ha respondido a dicha cuestión prejudicial en su Sentencia de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, indicando que, según reiterada jurisprudencia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas.
De este modo, el TJUE concluye:
“Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.”
En definitiva, España no puede aplicar directamente la Directiva citada, sino su propia normativa de Extranjería. Por tanto, dado que efectivamente la Ley de Extranjería española es contraria a la Directiva, lo que debe hacer es modificar la legislación, pero no procede es aplicar contra un particular una Directiva ignorando su propia legislación.
Dado que la Ley española sólo permite la expulsión del extranjero cuando existan circunstancias agravantes, y si no existen se debe imponer multa, ese criterio es el que deberá seguirse, en tanto España no modifique la Ley para adaptarse a la Directiva.
Una vez la Ley española se modifique en ese sentido la Directiva sí será aplicable y por tanto desaparecerá la multa como alternativa a la expulsión.
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