El Delito de Impago de Pensiones, Parte IV
13. Perseguibilidad
Este delito viene acompañado de una condición objetiva de perseguibilidad, del
siguiente tenor: “Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se
perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante
legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad
necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá
denunciar el Ministerio Fiscal.” (art. 228 CP).
Esta condición hace que el delito adquiera el carácter de semipúblico. Como
sujeto legitimado se hace referencia a la “persona agraviada”, por lo que el
círculo de posibles denunciantes no se circunscribe únicamente al sujeto
pasivo, que sería el acreedor de la prestación, sino que se extiende a todos los
posibles perjudicados, según jurisprudencia minoritaria pero que compartimos,
en especial a quien se hace cargo de los gastos que debería atender el
obligado. Por ejemplo, el progenitor custodio que, ante el incumplimiento del
obligado al pago de alimentos, debe cubrir con sus propios recursos las
necesidades básicas de los hijos que esos alimentos impagados estaban
llamados a cubrir. En cualquier caso, la acción del progenitor siempre quedaría
amparada por ser este, en principio, el representante legal del menor.
Llegados a este punto cabe preguntarse qué ocurre cuando los hijos
beneficiarios de la prestación adquieren la mayoría de edad. ¿Puede en estos
casos el progenitor interponer denuncia?
Como no podía ser de otro modo, existen dos corrientes jurisprudenciales
diametralmente opuestas, que sintetiza muy bien la sentencia de la Audiencia
Provincial de Pontevedra núm. 33/2018 de 29 de enero (JUR 2018/85814)
Una primera corriente, la mayoritaria, sostiene que en los supuestos en que el
hijo ha alcanzado la mayoría de edad sólo él ostenta legitimación activa para
denunciar. (por todas, Audiencia Provincial de Jaén, sentencia núm. 38/2017
de 7 febrero. JUR 2017\93634; Audiencia Provincial de Lugo sentencia núm.
125/2006 de 4 abril. JUR 2006\171670; Audiencia Provincial de Barcelona,
sentencia núm. 949/2004 de 14 octubre. JUR 2004\303356).
La línea jurisprudencial contraria parte de una interpretación amplia del
concepto de agraviado y de una interpretación teleológico-sistemática del art.
93.2º del Código Civil acorde a la doctrina del Tribunal Supremo (STS núm.
411/2000 de 24 abril. RJ 2000\3378, que considera legitimado al progenitor
para reclamar en la jurisdicción civil el pago de alimentos de los hijos mayores
de edad), que incluiría tanto a los beneficiarios de la prestación (en este caso
los hijos) como a cualquier persona perjudicada por el mismo, especialmente el
progenitor conviviente con el hijo mayor de edad que sufraga los gastos no
cubiertos por la pensión impagada. (por todas, Audiencia Provincial de
Guipúzcoa, sentencia núm. 300/2018 de 19 diciembre. JUR 2019\55568;
Audiencia Provincial de Albacete, sentencia núm. 146/2018 de 20 marzo. JUR
2018\160690).
Por regla general, a este delito no le es aplicable la dispensa de declarar del
artículo 416.1 LECrim, ya que la dispensa para los cónyuges o parejas de
hecho, interpretada por el Tribunal Supremo en su Acuerdo no jurisdiccional de
24 de abril de 2013, no se extiende a los hechos acaecidos con posterioridad a
la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.
Siguiendo lo establecido en el artículo 227 CP, el delito, cuando el beneficiario
de la prestación es el excónyuge o expareja, sólo se puede cometer una vez
finalizada la relación matrimonial o la relación análoga a ésta. Por ello en estos
casos la víctima nunca se va a poder acoger a la dispensa de no declarar,
salvo los casos de reanudación de la convivencia ya mencionados.
Sí tendrán esta dispensa, en cambio, los hijos del acusado, sean o no los
beneficiarios de alguna prestación, pero si se personan como acusación y no
desean declarar tendrán que retirar la acusación, siguiendo el citado Acuerdo
del Tribunal Supremo.
No es aplicable a este delito la institución del perdón del ofendido, pues, según
el artículo 130.1.5º sólo es aplicable para delitos leves perseguibles a instancia
del agraviado o cuando la ley así lo prevea, y no se prevé legalmente que el
perdón del ofendido sea aplicable al delito de impago de pensiones.
14. Prescripción
El plazo de prescripción del delito de impago de pensiones es de cinco años,
atendiendo a la pena abstracta, que es inferior a cinco años de prisión (art.
131.1 CP).
Si bien la polémica se ha centrado justamente en cuál es el dies a quo de este
plazo de prescripción. Para ello primeramente debe resolverse cuál es la
naturaleza de este delito.
Si es un delito permanente, el plazo de prescripción empezará a contar desde
que se elimine la situación ilícita (art. 132.1 CP), esto es, desde que se inicie el
pago regular de la prestación económica.
La otra posible postura es que estemos ante un “delito de tracto sucesivo
acumulativo”, que no aparece expresamente en la ley, y que sostiene que la
prescripción se computa desde que se comete cada impago, sería, por decirlo
así, una acumulación de delitos instantáneos.
Favorables a considerar el impago de pensiones como un delito permanente
tenemos la Audiencia Provincial de Sevilla, auto núm. 431/2008 de 29 de julio
(JUR 2009/14847), que se expresó en los siguientes términos: “El delito de
abandono de familia es un delito permanente, por cuanto la acción del sujeto
activo crea una situación antijurídica de ofensa al bien jurídico protegido cuya
duración depende de su propia voluntad, prolongándose en el tiempo hasta que
el sujeto no decide poner fin a la misma (…) estos casos, el delito se inicia con
los actos descritos en el precepto y prosigue sin interrupción hasta que el
sujeto los haga cesar voluntariamente.”
En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Valencia, auto núm. 1171/2018
de 27 de noviembre (JUR 2018/323067), la Audiencia Provincial de Madrid,
sentencia núm. 582/2015 de 1 septiembre (JUR 2015\238195), Audiencia
Provincial de Las Palmas, sentencia núm. 164/2015 de 17 de junio (ARP
2016/1448).
En la posición contraria se sitúa claramente la Audiencia Provincial de
Barcelona, que en la sentencia núm. 781/2017 de 13 de octubre (ARP
2018/22), realiza una completa argumentación en contra de considerarlo como
permanente: “Suele decirse que delito permanente es aquel en el que la
situación antijurídica, o la lesión del bien jurídico, se prolonga durante un cierto
tiempo por la voluntad del autor, de manera que el delito se sigue consumando
hasta que se abandona la situación antijurídica (…)
Pero no hay que confundir el mantenimiento de la situación antijurídica con el
mantenimiento de los efectos del delito, porque si tomáramos como referencia
los efectos del delito la mayoría de los tipos penales deberían encuadrarse en
la categoría de permanentes (por ejemplo, el efecto de las lesiones puede
prolongarse durante un tiempo, o incluso de forma indefinida, pero ello no
significa que el delito de lesiones sea un delito permanente).
Quienes defienden que el delito de impago de pensiones tiene carácter
permanente lo hacen admitiendo que tal carácter se mantiene mientras se
sigan produciendo impagos, una vez producidos los que son suficientes para
constituir delito; es decir, que lo que calificaría el delito como permanente no es
que se mantenga la deuda sino que se incremente con el vencimiento de
nuevas mensualidades impagadas. Obviamente, nadie sostendría que si se
produce el impago de dos mensualidades consecutivas, seguido del pago
correcto y debido durante varios años, aquel impago que constituyó delito no
prescribe porque siguen estando impagadas aquellas mensualidades. Esta es
una característica importante, que sirve para diferenciar el delito de impago de
pensiones de los auténticos delitos permanentes, porque en estos no es
necesario que el sujeto realice nuevos actos que renueven la lesión del bien
jurídico, sino que basta con que se mantenga una situación de pasividad que
prolongue la situación antijurídica, lo cual no ocurre en el impago de pensiones,
en el que ya hemos visto que seguir sin pagar pensiones anteriores, pero pagar
las nuevas que vayan venciendo, no impide que el delito prescriba.
Otra característica indicativa de que el delito de impago de pensiones no es un
delito permanente es que es posible la ruptura del periodo de enjuiciamiento a
pesar de que la conducta sea continuada. Aunque es discutido el momento
hasta el cual se extiende el enjuiciamiento en un proceso por impago de
pensiones (…), es indudable que hay un momento a partir del cual los nuevos
impagos que se produzcan conformarán un nuevo delito. En cambio, en un
delito permanente existirá un solo delito por todo el tiempo que se prolongue la
situación antijurídica, con independencia de las vicisitudes procesales que se
produzcan.”
Y ya explícitamente a favor de la opción del delito de tracto sucesivo
acumulativo la propia Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia 19/2005
de 10 de enero (JUR 2005/55494), citada por la sentencia anterior: “se trata de
diferentes acciones que se van realizando nuevamente, cada vez que un nuevo
plazo de la obligación se cumple y no se paga. Doctrinalmente, se acerca
mucho al delito continuado, pues existe una repetición de acciones, diferentes
en el tiempo, con un similar propósito delictivo, pero la doctrina más reciente ha
rechazado también la aplicación de esta figura, por estimar que el propio
precepto legal, al describir el tipo, exige la repetición de estas acciones, con
determinada secuencia temporal: dos meses consecutivos o cuatro meses no
consecutivos. Es lo que se ha dado en llamar un delito de tracto sucesivo
acumulativo.”
En esta misma corriente se encuentran la Audiencia Provincial de Málaga,
sentencia núm. 320/2018 de 13 septiembre (JUR 2019\7077), Audiencia
Provincial de Murcia. Sentencia núm. 20/2013 de 29 enero (JUR 2013\91903),
o Audiencia Provincial de Pontevedra, auto 570/2011 de 29 de septiembre
(JUR 2011/360642).
15. Competencia Judicial
Cuanto a la competencia objetiva es dable plantearse si estamos ante un delito
de violencia de género y como tal son competentes los Juzgados de Violencia
sobre la Mujer o si por el contrario son competentes los Juzgados de
Instrucción.
El artículo 87 ter 1, b) LOPJ establece que corresponde a los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer la instrucción de los delitos contra los derechos y
deberes familiares, “cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas
como tales en la letra anterior”. Dicha letra anterior enumera una serie de
delitos, como el homicidio, las lesiones, el aborto o delitos contra la libertad,
entre otros.
Así las cosas, sólo será competente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer
cuando el delito de impago de pensiones venga acompañado por un delito de
violencia de género propiamente dicho, esto es, de los enumerados en el
artículo 87 ter 1 a) LOPJ (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid núm.
598/2017 de 11 mayo. JUR 2018\227343; Auto de la Audiencia Provincial de
Valladolid núm. 208/2012 de 2 mayo. JUR 2012\205038)
En lo referente a la competencia territorial, puede resultar problemática la
aplicación de la regla del forum delicti comissi en los delitos de omisión.
Actualmente se interpreta que el delito se comete en el lugar donde debía
cumplirse la obligación, que no es otro que el lugar que aparezca en la
resolución judicial y, en su defecto (como en la mayoría de casos) el lugar
donde se encuentre la sucursal bancaria donde se localiza la cuenta bancaria
designada. A falta de designación de la cuenta, será Juzgado competente el
del domicilio de los alimentistas.
En este sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2018 (JUR
2018/270629):
“al constituir el delito de impago de pensiones un delito de omisión, la
competencia viene determinada por el lugar donde debe cumplimentarse la
obligación…que, en estos supuestos, no es otro que el fijado en el convenio o
resolución judicial al respecto (y sólo en su defecto el del domicilio de quien
debe de recibir las cantidades adeudadas) (…) Consta que la cuenta corriente
indistinta designada por Melisa para el ingreso de la pensión, abierta el 21 de
febrero de 2014, se ubica en la oficina 5390 del Banco Sabadell de la localidad
de Posada de Llanera (Asturias). Por ello a Oviedo y conforme al art. 14.2 le
corresponde la competencia.”
En idénticos términos se expresa el Alto Tribunal en el Auto de 8 de mayo de
2013 (JUR 2013/170456).
Ahora bien, el propio Tribunal Supremo viene a matizar que:
“el hecho de que los pagos se hayan llevado a cabo en una sucursal bancaria
de una determinada localidad no significa necesariamente que ese fuese el
lugar pactado -expresa o tácitamente y con ánimo de obligarse-; ni que no
puedan producirse variaciones sobre el lugar de cumplimiento que no está
fijado en el convenio;. En el caso que nos ocupa, en el convenio regulador
suscrito entre las partes el 27 de octubre de 2011 no se fijaba el lugar de pago
de la pensión acordada, ni consta que la denunciante lo designara en forma. La
localidad de La Lentejuela, donde en aquella fecha tenían su domicilio la
pareja, no se convierte en lugar de comisión del delito porque en algunos
periodos se efectuasen allí los abonos. Por ello debe aplicarse el fuero
subsidiario, domicilio actual de la denunciante y otorgar la competencia a El
Vendrell.” ATS de 24 de febrero de 2016 (JUR 2016/74098).
Por tanto no bastan los pagos esporádicos en una determinada sucursal para
atribuir a ese lugar la competencia, sino que la cuenta debe designarse
unilateralmente por quien ha de recibir los alimentos o por acuerdo de las
partes.
Si, según se ha dicho antes, la competencia se ha atribuido a un Juzgado de
Violencia sobre la Mujer por existir simultáneamente un delito de violencia de
género, la competencia territorial debe situarse en el lugar del domicilio de la
mujer víctima, por mor del artículo 15 bis LECrim.
16. Período de Enjuiciamiento
Siguiendo con otras cuestiones que han planteado polémica, vamos a analizar
seguidamente la cuestión de cuál debe ser el período objeto de enjuiciamiento,
en otras palabras, hasta qué punto procede acumular en el proceso penal ya
abierto los sucesivos impagos que se vayan produciendo con posterioridad a la
denuncia y cuándo se podrá decir que estamos ante un nuevo delito de impago
de pensiones. Es un tema problemático, pues se está ante la encrucijada de
condenar a alguien por unos hechos por los que no ha sido interrogado en
instrucción y/o condenar a alguien por unos hechos sobre los que no se
formuló denuncia, siendo este un delito que requiere denuncia previa.
Por otro lado, tampoco parece razonable que los impagos que pueden enjuiciarse
sean sólo los de la denuncia, pues obligaría a la víctima a interponer una nueva
denuncia cada dos meses y el acusado terminaría condenado por 6 nuevos
delitos por cada año de impago, con sus correspondientes penas de prisión.
Sobre este extremo la Fiscalía General del Estado emitió la consulta 1/2007, en
la que sostiene que el proceso penal abarcará desde el primer incumplimiento
hasta la fecha del juicio oral, siendo por tanto el objeto del proceso los impagos
que se produzcan dentro de ese lapso temporal. Por ende, los incumplimientos
producidos con posterioridad al período delimitado en el escrito de
conclusiones definitivas no conformarán el objeto del proceso penal. Estos
nuevos impagos serán constitutivos de un nuevo delito y deberá iniciarse un
nuevo proceso para su persecución. Esta ha terminado siendo la postura
mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia.
Huelga decir que estos nuevos impagos posteriores a la fase de instrucción
deberán acreditarse en el acto del juicio oral si no son reconocidos por el
acusado. No hay que olvidar que es posible que unos impagos sean voluntarios
y otros se produzcan por verdadera incapacidad para efectuarlos, por lo que
deberá ser objeto de prueba el dolo en cada uno de los impagos, sin que quepa
presumir que si unos impagos han sido voluntarios el resto también lo serán.
La Fiscalía, para eludir las posibles críticas respecto a dar validez al
enjuiciamiento de hechos sobre los que no ha sido preguntado el acusado en
instrucción, realiza la siguiente argumentación pragmática:
“El Estado de Derecho y el sistema de garantías que lo sustenta encuentran el
fundamento de su existencia al procurar la libertad, la justicia y la convivencia
pacífica entre los ciudadanos. Sin embargo, la interpretación excesiva de esas
garantías puede producir efectos perturbadores e incluso perversos para esas
finalidades, como sucede en el delito de impago de pensiones, cuando
extremando ese celo interpretativo se reduce el objeto temporal de
enjuiciamiento exclusivamente a los impagos incluidos en la denuncia, que
además de plantear importantes problema derivados de posibles vulneraciones
de la prohibición del «double jeopardy» (STS 26-9-97 , 1-4-2003 y 22-4-2004),
no sólo perjudica a la víctima, arrojándola a una cadena de nuevas denuncias
por los incumplimientos posteriores, sino que, paradójicamente, también es
negativo para el imputado cuyo derecho de defensa se pretende garantizar,
pues podrá verse acusado en otros procedimientos con las eventuales
consecuencias perjudiciales, como posibles sentencias condenatorias,
apreciación de la circunstancia agravante reincidencia, o dificultades para el
cumplimiento de los requisitos para la suspensión de ejecución de la pena.”
Siguiendo este criterio, la Audiencia Provincial de Murcia, en sentencia 20/2013
de 29 de enero (JUR 2013/91903) defiende esta opción puesto que “resulta
más beneficiosa para el acusado que de otra forma se vería abocado a una
pluralidad de causas penales. (…)Esta conclusión se advierte plenamente
respetuosa con el derecho de defensa del acusado, en tanto que el delito se ha
consumado inicialmente en el periodo denunciado -hasta junio 2007-,
constando que asimismo ha tenido la oportunidad de defenderse sobre el resto
del periodo por el que ha sido condenado y así declaró expresamente sobre los
impagos hasta la fecha del juicio (…) Por tanto, reconocido por el acusado el
impago voluntario de nuevos vencimientos posteriores a la fecha de los escritos
de conclusiones provisionales, o si tales incumplimientos se deducen
manifiestamente de la prueba practicada en el plenario, ninguna indefensión se
puede producir, máxime cuando expresamente se incluía dicho periodo en el
escrito de acusación del fiscal”.
Siguiendo la estela de la Fiscalía encontramos también, entre otras muchas,
las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 781/2017 de 13
octubre (ARP 2018\22) y núm. 375/2015 de 30 abril (JUR 2015\230989), de la
de Cáceres núm. 27/2012 de 1 de febrero (JUR 2012/84942), el Acuerdo de la
Junta de unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de
junio de 2013, aplicado entre otras en la sentencia de la AP de Valencia
646/2017 de 1 de diciembre (JUR 2018/68799) y el Acuerdo de la Junta de
unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de mayo de
2004.
17. Responsabilidad Civil
En la redacción de este delito dada por el artículo 487 bis del Código Penal de
1973 no se introducía ninguna previsión expresa acerca de la responsabilidad
civil surgida de este. Esto llevó a una parte de la doctrina a considerar que las
cantidades que no habían sido pagadas no podían reclamarse en concepto de
responsabilidad civil, pues no pretendían cubrir un daño surgido como
consecuencia del delito, sino satisfacer una deuda que era previa a la comisión
de este, por lo que no podía hablarse de responsabilidad civil ex delicto (Así,
Audiencia Provincial de Madrid, sentencia núm. 45/2000 de 2 febrero. ARP
2000\834; o Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sentencia de 17 abril 1996.
ARP 1996\2659). Se defendía, por tanto, que si la víctima quería percibir las
cantidades adeudadas debía acudir a la jurisdicción civil y a la penal.
En el Código Penal actual, el artículo 109 mantiene que la comisión de un delito
obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, por lo que, a priori,
podía mantenerse la duda acerca de la posible inclusión de los impagos como
responsabilidad civil. Sin embargo, ya desde la entrada en vigor del Código de
1995, se incluyó en un tercer apartado del artículo 227 la regla a seguir
respecto a la responsabilidad civil derivada de este delito: “La reparación del
daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías
adeudadas.”
De esta manera quedó zanjada la discusión al respecto.
Ello sin perjuicio, por supuesto, de que, además de las cuantías impagadas
puedan añadirse a la responsabilidad civil los daños y perjuicios que el delito
haya ocasionado.