El delito de impago de pensiones, parte I
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1. Introducción
El delito de impago de pensiones es una figura delictiva que ha ido cobrando importancia en los últimos años, bien sea por la crisis económica, que ha motivado el incremento de impagos, bien por el aumento de crisis matrimoniales. No obstante, junto con este incremento del número de casos en que se comete este delito no ha habido un mayor desarrollo legislativo (no se reforma este delito desde el año 2003, y entonces sólo se modificó la pena). Tampoco hemos podido contar, hasta hace poco, con la doctrina unificadora del Tribunal Supremo, pues antes de la reforma procesal de 2015 los delitos de los que conocía en primera instancia el Juzgado de lo Penal (aquéllos con pena abstracta no superior a cinco años) no tenían acceso a casación.
Esto ha ocasionado que hayan sido las Audiencias Provinciales de todo el territorio español las que han tenido que ir interpretando el artículo 227 del Código Penal. El resultado era previsible: cada Audiencia Provincial tiene un criterio distinto, o incluso la misma Audiencia cambia su posición sin previo aviso.
Esto ha provocado una notable inseguridad jurídica, que es especialmente grave cuando se trata de la jurisdicción penal, toda vez que, dependiendo de la Audiencia que resuelva la apelación, el acusado puede terminar condenado o absuelto.
En un intento de arrojar luz a este delito se pretende analizar pormenorizadamente cada uno de los elementos del tipo y desglosar las distintas opiniones de las Audiencias Provinciales, si bien se advierte desde ya que es imposible abarcar toda la casuística de este delito, por lo que sólo se pondrá el foco en aquellas cuestiones interpretativas más importantes.
2. Historia del delito de impago de pensiones en nuestro Derecho
El delito de impago de pensiones, o más propiamente, el delito de abandono de familia en la modalidad de impago de prestaciones económicas, se incorporó por primera vez al Derecho español durante la Segunda República, mediante el artículo 34 de la Ley de Divorcio de 1932, que castigaba al cónyuge divorciado que, estando obligado a pagar alimentos en virtud de convenio judicialmente aprobado o resolución judicial y que culpablemente dejara de pagarla durante tres meses consecutivos con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de 500 a 10.000 pesetas.
Durante el Franquismo se introdujo el artículo 487 en el Código Penal de 1944, que tipificaba el hecho de que alguien dejare de prestar la asistencia indispensable para el sustento, a sus descendientes menores o incapaces para el trabajo, o sus ascendientes o cónyuge que se hallare necesitado, y se penaba con pena de arresto mayor en su grado máximo y multa de 5.000 a 10.000 pesetas.
Puede observarse que en el Código Penal de 1944 no se hablaba en ningún momento de la necesidad de que la obligación de prestar alimentos constase en resolución judicial alguna. Ello es coherente con el nacionalcatolicismo imperante en la época, en la que no se contemplaba el divorcio ni la separación como una posibilidad, ni tampoco la convivencia more uxorio, por lo que no existían los procesos judiciales que en la actualidad desembocan en sentencia condenando al pago de alimentos.
Asimismo, se establece como elemento típico que los descendientes (que deben ser menores o incapaces de trabajar) o el cónyuge se encontraren necesitados. Por lo que sin un estado de necesidad por parte de éstos no existía el delito.
En las postrimerías de la Dictadura Franquista se aprobó un nuevo Código Penal, el de 1973, mediante el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre. Este nuevo Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 3/1989 de 21 de junio, (ya en democracia, por tanto) contemplaba el delito de impago de pensiones en el art. 487 bis, que establecía que el que dejare de pagar durante tres meses consecutivos o seis meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio sería castigado con pena de arresto mayor y multa de 100.000 a 500.000 pesetas.
De esta manera, el delito de impago de pensiones cobraba la estructura típica que tiene en la actualidad. Aparece el umbral de tiempo de tres meses consecutivos o seis meses no consecutivos, y se incorpora la existencia de resolución judicial adoptada en procesos de separación, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio como elemento del injusto.
Sin embargo, según la literalidad del tipo penal, los hijos tenidos fuera del matrimonio se veían desprovistos de protección penal mediante este delito. Ello es así porque únicamente se preveían como procesos judiciales susceptibles de culminar en obligación de pago de alimentos los de separación, divorcio y nulidad, no contemplando por tanto el proceso de fijación del régimen paterno filial o el de filiación, los únicos que no requieren de matrimonio previo para poder incoarse.
Debido a esto, se interpusieron diversos recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional, denunciando la discriminación que sufrían los hijos extramatrimoniales respecto de los matrimoniales, lo que vulneraría el artículo 14 de la Constitución Española y por ende el artículo 487 bis CP sería inconstitucional.
El Tribunal Constitucional, en las Sentencias 67/1998 y 84/1998, dio la razón a los recurrentes en tanto la naturaleza discriminatoria del artículo, pero no declaró como inconstitucional el mismo por estar ante un recurso de amparo y no ante un recurso de inconstitucionalidad. En cualquier caso no se instó el correspondiente recurso de inconstitucionalidad porque para la fecha de publicación de las sentencias de amparo ya estaba en vigor un nuevo Código Penal, el actual, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. El nuevo Código Penal contaba con una nueva tipificación del delito de impago de prestaciones que lograba sortear la inconstitucionalidad. Así, el nuevo artículo 227 CP estableció:
“1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de arresto de ocho a veinte fines de semana
2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.
3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.”
Finalmente, por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, se reforma el primer apartado únicamente para modificar la penalidad, pasando de una pena de arresto a la actual pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. Curiosamente, con la reforma se elimina también la coma que sigue al término “resolución judicial”, posiblemente para evitar interpretaciones en el sentido de que la resolución judicial y los procesos judiciales que se nombran posteriormente son posibilidades independientes, cuando en realidad la resolución judicial debe surgir precisamente de esos procesos judiciales.
3.El delito de impago de pensiones en el Derecho Comparado
Si dirigimos la mirada a los sistemas penales vecinos nos daremos cuenta ciertamente de que la configuración de este delito es similar a la del modelo español.
El Código Penal portugués tipifica esta conducta en su artículo 250º, bajo la rúbrica “Violaçaõ da obrigação de alimentos” (violación de la obligación de alimentos), el cual dispone que el que estando legalmente obligado a prestar alimentos y en condiciones de hacerlo, no cumpla con dicha obligación y ponga en peligro la satisfacción, sin intervención de terceros, de las necesidades básicas de quienes a ellos tienen derecho, será castigado con la pena de prisión de dos años o pena de multa hasta 240 días.
En el siguiente apartado del artículo se prevé la misma pena para el que, con intención de no pagar alimentos, se coloca en situación de imposibilidad de cumplir la obligación de alimentos creando con ello el peligro previsto en el apartado anterior.
El Code pénal francés contempla este delito en su artículo 227-3, que castiga al que no ejecutare una decisión judicial, o un convenio homologado judicialmente, que le imponga pagar a un menor de edad, descendiente, ascendiente o cónyuge, una pensión, contribución, subsidio o beneficio de cualquier tipo adeudado en base a alguna de las obligaciones familiares previstas en el Código Civil, permaneciendo más de dos meses sin pagar el monto total de esa obligación con la pena de dos años de prisión y una multa de 15.000 euros.
En Alemania, el párrafo 170 del Strafgesetzbuch, intitulado “Verletzung der Unterhaltspflicht” (vulneración del deber de alimentos) va dirigido al que se sustraiga de una obligación legal de sustento, de tal modo que las necesidades vitales del alimentista se pongan en peligro o se pondrían en peligro sin la ayuda de otros, lo que se castiga con la pena de prisión de hasta tres años o con pena de multa.
Por su parte, el Codice Penale italiano, en su artículo 570 bis, bajo el título “Violazione degli obblighi di assistenza familiare in caso di separazione o di scioglimento del matrimonio” (violación de la obligación de asistencia familiar en caso de separación o disolución del matrimonio) habla del cónyuge que se sustrae de la obligación de pagar cualquier tipo de asignación debida en caso de disolución, terminación de los efectos civiles o nulidad del matrimonio o que viole las obligaciones de naturaleza económica en relación con la separación de los cónyuges y la custodia compartida de los hijos. Dicho comportamiento los italianos lo castigan con la pena de prisión de hasta un año o con pena de multa de 103 a 1032 euros.
Se percibe, pues, cierta similitud entre los principales Códigos Penales europeos y el español, aunque existen algunas diferencias interesantes. Para empezar, los Códigos penales portugués y alemán ponen expresamente como condición para que exista delito que se pongan en peligro las necesidades básicas del alimentista. En cambio, en Italia y Francia no se menciona expresamente ese extremo, pero sí que la obligación debe surgir de una resolución judicial, como en España.
Se vislumbran, en definitiva, dos tendencias: una tendente a considerar el delito de impago de pensiones como un delito de peligro concreto, y otra, en la que se incluiría España, que configura el delito más bien como de peligro abstracto o una infracción de deber. Curiosamente, los códigos penales que incluyen en el tipo de injusto que la obligación de alimentos debe surgir de una decisión judicial, no exigen que las necesidades del alimentista se pongan en peligro, y viceversa.
La explicación se encontraría en que aquellos sistemas que optan por exigir la existencia de decisión judicial valoran que las necesidades del alimentista ya han sido tenidas en cuenta por el Juez durante el proceso judicial, por lo que se presume que si no se cumple la resolución judicial las necesidades del alimentista estarán siempre en peligro.
4.Bien Jurídico Protegido
El delito de impago de pensiones se encuentra inserto en el Título XII “Delitos contra las relaciones familiares”, en su Capítulo III “De los delitos contra los derechos y deberes familiares”, en la Sección 3ª “Del abandono de familia, menores o personas con discapacidad de especial protección.”
Si acudimos a una interpretación sistemática está claro que es un delito que protege, más que los deberes familiares, los derechos familiares, pues son estos la fuente y motivación de los deberes. Es un delito que se encuentra dentro de los de “abandono de familia”, por lo que ello revela que no será suficiente para lesionar el bien jurídico una cierta desatención, sino que el impago debe ser equivalente a un abandono. Abandonar, según la Real Academia Española, es dejar solo a algo o a alguien alejándose de ello o dejando de cuidarlo.
Por tanto, tenemos que lo que se pretende proteger es el derecho de los familiares a no ser abandonados, o lo que es lo mismo, a no ser colocados en una situación de desamparo o de insatisfacción de las necesidades básicas de los mismos.
La jurisprudencia menor en relación al bien jurídico puede dividirse en dos grupos: la que considera que el bien jurídico protegido es la seguridad o bienestar de los acreedores de alimentos y un segundo grupo que considera al delito que nos ocupa como un delito pluriofensivo, en el que los bienes jurídicos serían por un lado, la seguridad o bienestar de los acreedores, y por otro, el principio de autoridad.
Ejemplo de posicionamiento en el primer grupo es la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada nº 218/2018 de 30 de abril (JUR 2018/286090):
“el bien jurídico protegido en el delito de abandono de familia por impago de pensiones que tipifica el artículo 227 del Código Penal y que no es otro que la protección, cuidado o favorecimiento de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar.”
En el mismo sentido hallamos la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sentencia nº103/2018 de 4 de junio (JUR 2018/302018): “el bien jurídico defendido en el art. 227 C.p ., se integra por el deber prestacional hacia los destinatarios de la obligación legal de alimentos, en este caso, hacia los dos hijos menores, necesitados de una protección para asegurar su libre desarrollo de la personalidad, aun en situaciones de crisis familiar.”
Más manifestaciones de esta corriente jurisprudencial las encontramos en la sentencia nº26/1997 de 21 de marzo de la Audiencia Provincial de Murcia, la sentencia nº86/1996 de 5 de noviembre de la Audiencia Provincial de Badajoz, y más recientemente la sentencia 206/2015 de 29 de septiembre de la Audiencia Provincial de Jaén, entre otras muchas. Todas ellas, aunque no siempre lo digan de forma expresa, se apoyan en la Exposición de Motivos de la ya citada Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, que reformó el Código Penal, y que manifestaba que con este delito se pretendía proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar.
Por contra, considerando que el bien jurídico es tanto la protección de ciertos miembros de la familia como el principio de autoridad, tenemos la Audiencia Provincial de A Coruña, sentencia núm. 521/2018 de 31 de octubre (JUR 2019/2945): “el bien jurídico protegido en la figura delictiva aplicada está constituido por la seguridad familiar, desde la perspectiva del conjunto de necesidades económicas derivadas de las relaciones familiares ( Sentencia del Tribunal Constitucional 74/97 de 21 de abril), pero trasciende el mero interés privado de las personas afectadas para atender al principio de Autoridad aplicado a la necesidad de cumplir en sus términos las resoluciones judiciales.”
A su vez, la Audiencia Provincial de Murcia, sentencia núm. 85/2018 de 17 abril (JUR 2018\190118): “el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia -aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal- sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad.”
El Tribunal Supremo, en una de las pocas ocasiones que ha podido pronunciarse sobre este delito, se ha posicionado hacia la pluriofensividad del delito a través de la Sentencia 576/2001 de 3 de abril (RJ 2001\2113): “este ilícito ataca al bien jurídicamente protegido por el precepto que es la seguridad familiar considerada en el sostenimiento económico de los integrantes de aquélla necesitados de tal asistencia, pero que también se encuentra afectado el respeto y acatamiento a las decisiones judiciales como manifestación del principio de autoridad que conductas como las enjuiciadas suponen una actitud de rebeldía inequívoca contra los poderes del Estado.”
5.Sujeto activo
El delito del artículo 227 es un delito especial propio, pues no cualquiera puede cometerlo, sino únicamente quienes están obligados por convenio judicialmente aprobado o resolución judicial a pagar una prestación económica en favor de su (ex)cónyuge o sus hijos. Por tanto, es sujeto activo el (ex)cónyuge o progenitor obligado al pago.
Cuando hablamos de progenitor nos referimos a la persona que figura como tal en el Registro Civil, incluso aunque posteriormente se compruebe que no es el padre biológico (Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 y STS 922/2007 de 28 de noviembre. RJ 2008\551).
6.Sujeto pasivo
Son sujetos pasivos del delito el cónyuge y/o los hijos del sujeto activo que tuvieran reconocido el derecho al pago de la prestación económica.
La referencia al cónyuge debe extenderse también al excónyuge cuando la obligación de pago surja de un proceso de divorcio o de un proceso de nulidad del matrimonio, de lo contrario carecería de sentido que estos procesos fueran enumerados en el tipo.
Sin embargo, no parece admisible, por tratarse de una analogía in malam partem, extender este delito a las exparejas de hecho, pues en ningún caso han sido cónyuges.
En lo que respecta a los hijos, de nuevo los procesos judiciales que se enumeran sirven de apoyo hermenéutico, toda vez que se prevén expresamente los procesos de filiación y de alimentos a favor de los hijos como fuentes de la obligación de pago objeto del delito, por lo que quedan incluidos en el círculo de sujetos pasivos tanto los hijos matrimoniales como los no matrimoniales. Se da la paradoja, por tanto, de que la pareja de hecho no puede ser sujeto pasivo del delito, pero los hijos surgidos de la relación con esa pareja sí lo pueden ser.
No existe ningún obstáculo para reconocerle a los hijos adoptivos la condición de potenciales sujetos pasivos, pues nuestra legislación civil no establece distinciones en cuanto a derechos y deberes entre los hijos adoptados y biológicos. Los hijos adoptivos son, en definitiva, hijos a todos los efectos, incluidos los penales.
El delito también puede cometerse hacia los hijos mayores de edad y los emancipados, toda vez que éstos pueden ser acreedores de alimentos cuando carecieran de ingresos propios y convivieran en el domicilio familiar (art. 93 CC).