El delito de impago de pensiones, parte III
Acceda aquí a la primera parte del artículo
Acceda aquí a la segunda parte del artículo
9. Tipo subjetivo
Al no existir la modalidad imprudente de este delito debemos concluir necesariamente que es de carácter doloso (ex. art 12 CP). Dado que el dolo implica el conocimiento y la voluntad de realizar todos los elementos del tipo tenemos que su autor debe i) conocer la existencia de una resolución judicial o convenio judicialmente aprobado que le obliga al pago de una prestación económica a favor de su cónyuge, excónyuge o hijos. ii) conocer que está dejando de pagar 4 mensualidades no consecutivas o 2 consecutivas. iii) querer realizar ese impago, es decir, teniendo la posibilidad efectiva de pagar no lo hace.
La necesidad de que el acusado conozca la resolución judicial exige desde luego que ésta le haya sido notificada, sin que sea suficiente la notificación por edictos (Audiencia Provincial de Pontevedra, sentencia núm. 55/2000 de 26 de mayo (ARP 2000/1970).
Respecto a la voluntad de no pagar cobra relevancia la capacidad económica del obligado al pago, ya que si su situación es precaria implicaría una
imposibilidad de pagar, y por tanto el impago no sería doloso. De esta manera se sortean también las críticas que se han hecho a esta figura delictiva, por ser considerada por algunos como una consagración de la prisión
por deudas, expresamente proscrita por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El argumento de no tener capacidad suficiente para afrontar el pago de las pensiones es utilizado de forma muy frecuente por las defensas, y esto ha llevado a la Jurisprudencia en muchas ocasiones a tener que pronunciarse sobre a quién corresponde la carga de la prueba de la situación económica del acusado, si al propio acusado o a la acusación. Al respecto, la ya citada STS nº185/2001 de 13 de febrero expuso: “de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho
mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el
deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.”
Véase también la Audiencia Provincial de Málaga, sentencia núm. 40/2016 de 22 de enero (ARP 2016/350): “es mayoritaria la doctrina jurisprudencial que se decanta por trasladar la carga de la prueba al acusado que es el que, realmente, tiene en su mano la posibilidad de probar la imposibilidad de hacer frente a la prestación alimenticia, ya que pese a ser un delito doloso, cierto es que no puede admitirse que la mera alegación de la imposibilidad de pago sea en sí misma una causa de justificación de la conducta del infractor, sino que este debe desplegar una actividad probatoria tendente a acreditar la imposibilidad de pagar.”
Sin embargo, matizó la Audiencia Provincial de Tarragona en sentencia 190/2015 de 3 de noviembre (JUR 2015/233729):
“Desde luego, el dato del conocimiento de la obligación se sitúa como precondición fáctica de la conducta incumplidora pero de ahí no cabe extraer un indicio de voluntad incumplidora, que no puede identificarse, tampoco, aplicando una regla de inversión de la carga de la prueba como se desliza en la sentencia de instancia. (…) La acusación se desentiende de forma manifiesta, e inexplicable, de acreditar lo que le incumbía: los recursos económicos con los que contaba el acusado al tiempo en que se produce el incumplimiento de la obligación. Porque solo a partir de dicho presupuesto fáctico se podrá exigir al acusado que, de contrario, acredite los datos que puedan neutralizar la hipótesis que pudiendo al menos parcialmente cumplir no lo hizo por voluntad o por desprecio a la obligación que le incumbía. (…) Insistimos, una cosa es que las acusaciones no deban pechar con la carga de acreditar circunstancias extraordinarias, por subjetivas e imprevisibles, que comprometan la capacidad de pago y otra muy diferente es que se reduzca la obligación probatoria de la acusación a la simple y desnuda acreditación de los periodos objetivos de incumplimiento. ¿Acaso en un supuesto como este no cabía exigir a la acusación, por ejemplo, que se aportara historial de afiliación en el régimen de la seguridad social o la existencia de declaraciones tributarias en el periodo de incumplimiento al que se atribuye valor penalmente relevante?”
10. Autoría y participación
Existe cierta unanimidad al calificar el delito que nos ocupa como un delito de propia mano, esto es, la acción típica sólo la puede realizar el obligado al pago de la prestación económica. Por tanto, se descarta la posibilidad de coautoría y de autoría mediata. La posibilidad de participación en este delito como cómplice o cooperador necesario, sin embargo, plantea problemas evidentes, por tratarse, no lo olvidemos, de un delito de omisión. Un individuo puede servirse de la ayuda de otros para llevar a cabo una acción, pero para no realizar una acción no se precisa el concurso de terceros. De esta manera cuesta imaginar que alguien pueda colaborar con el autor para no pagar. Sí tiene más sentido la figura del inductor, que aquí más bien sería un “disuasor”, es decir, el autor en un principio quiere pagar, pero otra persona le induce a dejar de hacerlo.
Los inductores o cooperadores necesarios que eventualmente sean condenados por este delito tienen carácter de extraneus, por tratarse el delito del art. 227 de un delito especial, por lo que podrán beneficiarse de la rebaja de la pena en un grado prevista en el artículo 65.3 CP.
11. Consumación
El delito se consuma desde el momento en que se alcanza el marco temporal mínimo que establece el artículo 227 sin haber realizado el pago. En las obligaciones económicas de carácter mensual suele establecerse un plazo máximo en la cual ésta debe cumplirse, generalmente los cinco primeros días de cada mes. Por ello, el delito debe entenderse consumado a partir de las 00:00 horas del último día para hacer el pago, en la segunda mensualidad consecutiva o la cuarta no consecutiva.
Por tanto, no afecta a la existencia del delito que se paguen posteriormente las cantidades atrasadas, pues el delito ya se ha consumado. Sin perjuicio de que estos pagos atrasados reduzcan la responsabilidad civil y de que pueda apreciarse la atenuante de reparación del daño (Audiencia Provincial de Ávila, sentencia núm. 158/2015 de 6 noviembre (JUR 2015\304105). En palabras de la Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia núm. 268/2006 de 20 de marzo (JUR 2006\221054): “el hecho de que luego haya pagado, una vez abierto el presente procedimiento, intentando demostrar que no existió tal voluntad de incumplimiento, lo único que viene a evidenciar, con los presupuestos antes referenciados, es una voluntad unilateral y hasta caprichosa de hacer frente a unas obligaciones legal y judicialmente establecidas, siendo la única virtualidad posible de tales pagos la de considerarse a efectos penales, como reparación del daño y consiguiente estimación de la atenuante correspondiente”.
De nuevo el hecho de que estemos ante un delito de omisión plantea dificultades dogmático-penales, nos referimos ahora a la posibilidad de admitir la tentativa del delito. Pensamos que no son posibles las formas imperfectas de ejecución, puesto que, como ya hemos dicho, es un delito de omisión, y no se necesita desplegar ningún tipo de esfuerzo para efectuarlo, antes al contrario. Por ello, no parece factible que alguien intente no pagar y no lo consiga.
El tipo descrito en el artículo 227 es de mera inactividad, toda vez que no se exige ningún tipo de resultado, tampoco ninguna puesta en peligro concreta. Esto ha llevado a la doctrina y jurisprudencia a calificar el delito como de peligro abstracto, en el que no es necesario que se vean comprometidas de forma efectiva las necesidades básicas de los beneficiarios de la prestación; basta con que, en abstracto, la conducta pueda poner en riesgo esas necesidades (Audiencia Provincial de Barcelona, sentencias núm. 987/2016 de 1 de diciembre (JUR 2017/39286), y núm. 760/2016 de 13 de octubre (JUR 2017/304395).
La Audiencia Provincial de Madrid, en la sentencia núm. 405/2018 de 30 de mayo (JUR 2018/214658) lo expuso con claridad:
“el delito se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin requerir ningún otro requisito ni resultado externo; por tanto, no es necesario que se produzca una efectiva situación de necesidad en el beneficiario de la prestación, con lesión o puesta en peligro real de su seguridad, aunque de concurrir conllevaría un correlativo incremento de la antijuridicidad de la conducta relevante a los efectos de la individualización de la pena procedente.”
A mayor abundamiento, la Audiencia Provincial de Toledo, sentencia núm. 143/2018 de 6 de junio (JUR 2018/252503):
“No ofrece duda que estamos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produzca una efectiva situación de necesidad o de falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima. Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, el carácter alimenticio de la pensión, cuyo pago ha sido incumplido por el acusado más allá del plazo mínimo de dos meses previsto en la Ley, conlleva un mayor desvalor de la acción (omisión) típica y un correlativo incremento de la antijuridicidad material con especial infracción de los deberes de asistencia y solidaridad familiar que esta norma penal tutela.”
12. Concursos
Puede plantearse la posibilidad de concurso con el delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556 CP, atendiendo a que quien incumple la resolución judicial que impone la prestación económica está desobedeciendo el mandato de un Juez. Por ello, de admitir la posibilidad de concurso, éste sería un concurso ideal. No obstante, debe descartarse la existencia de concurso de delitos, pues estamos ante un concurso de leyes previsto en el artículo 8 CP, y que en este caso debe resolverse por el principio de especialidad a favor de condenar sólo por el delito de impago de pensiones del art. 227 CP.
Es cierto que ambos delitos (el impago de pensiones y la desobediencia) implican desatender una obligación emanada de la decisión de una autoridad,
pero el impago de pensiones es más específico, al no hablar de cualquier desobediencia, sino que se refiere exclusivamente a desobedecer una resolución judicial surgida de un proceso de familia que impone el pago de una prestación. Si se aplicara un concurso ideal de delitos se estaría castigando dos veces el acto de desobedecer a una autoridad, vulnerando con ello el principio de non bis in idem. Aplicando el principio de especialidad en estos supuestos encontramos, por todas, las sentencias de la Audiencia Provincial de Tarragona núm. 424/2002 de 20 de diciembre (JUR 2003/113696) y de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 557/1998 de 22 de diciembre (ARP 1998/5841).
En no pocas ocasiones, la persona obligada al pago provoca una situación de insolvencia real o ficticia para evitar una condena por el delito de impago de pensiones o para evitar embargos de las cantidades debidas. Esto nos lleva a analizar las posibles relaciones concursales entre el delito de alzamiento de bienes y el de impago de pensiones.
Entendemos que en estos casos debemos hablar de un concurso real, pues la finalidad del alzamiento de bienes sería justificar el impago de pensiones, pretendiendo acreditar de esta manera la ausencia de dolo y que los impagos se producen por incapacidad económica. Un ejemplo lo encontramos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz núm. 80/2002 de 10 diciembre (JUR 2003\73878). Se debe descartar en estos casos el concurso medial, pues el alzamiento de bienes no se comete para cometer el delito de abandono de familia, sino únicamente para facilitar su impunidad.
De la misma manera, tampoco existe concurso medial cuando la insolvencia se provoca para evitar embargos dirigidos al cobro de la pensión, pues no se emplea el alzamiento de bienes como un medio para cometer el delito de impago, sino para evitar el embargo de la cantidad debida.
Si con el impago se produce una situación de abandono o falta de asistencia necesarias para el sustento de los hijos o cónyuges necesitados, cabe un concurso de normas entre el delito previsto en el art. 226 y el 227 CP, que se resolvería aplicando únicamente el delito del 227, por el principio de especialidad, al castigar este último el incumplimiento específico de unas determinadas obligaciones económicas.
Acceda aquí a la primera parte del artículo
Acceda aquí a la segunda parte del artículo
