El Delito de Impago de Pensiones, Parte II
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7. Objeto del delito
El artículo 227 habla de “cualquier tipo de prestación económica”, siempre que la obligación de pagarla surja de un proceso judicial de divorcio, separación, nulidad, filiación o proceso de fijación de alimentos. Por ello, existen diversos tipos de prestaciones que pueden ser objeto del delito.
La prestación económica por excelencia en este delito es la prestación de alimentos, ya sea a favor del cónyuge o los hijos, pues la mayoría de procesos penales por este delito lo son por el impago de esta prestación. Hay que advertir, no obstante, que es muy discutible que puedan conformar el delito los impagos de pensiones que tuvieren garantías reales o personales; en cuyo caso el mero incumplimiento del pago, en cuando existe una forma sustitutiva de satisfacer la prestación, no encierra la antijuridicidad material que sanciona el tipo; sólo cuando las garantías se hubieren agotado o resulten ineficaces puede decirse que se ha consumado el delito (Circular Fiscalía 2/1990). No obstante, la pensión de alimentos no es la única prestación económica posible.
Otra opción es la prestación compensatoria prevista en los artículos 97 y 98 del Código Civil y en los diversos derechos civiles forales, como en el art. 233-14 y siguientes del Código Civil de Cataluña. Por impago de pensión compensatoria ha condenado la Audiencia Provincial de Córdoba, sentencia nº486/2017 de 17 de noviembre, Audiencia Provincial de Asturias, sentencia nº133/1998 de 26 de febrero, y Audiencia Provincial de Pontevedra, sentencia nº64/1996 de 1 de julio, entre otras.
En Cataluña también existe la compensación económica por razón de trabajo, prevista en el art. 232-5 del Código Civil Catalán, y, dado que su fundamento es muy similar a la pensión compensatoria, no parece haber razones para no admitirla como posible objeto material del delito.
Si bien se debe ser cauto a la hora de denunciar estos delitos, pues el hecho de que puedan ser objeto del mismo no significa que siempre lo sean en el caso concreto, pues la jurisprudencia ha venido siguiendo como criterio que la prestación económica tuviera una finalidad asistencial, ya que de lo contrario no lesionaría el bien jurídico. Por ello, para la prestación compensatoria y la compensación por razón de trabajo se deberá estar atento a si va dirigida a cubrir necesidades asistenciales o no.
En lo que a los gastos extraordinarios se refiere, su posible subsunción dentro del artículo 227 CP también es problemática. Recordemos que se exige que la prestación económica haya sido fijada en resolución judicial o convenio homologado, pero la experiencia nos dice que en la práctica los gastos extraordinarios que aparecen en los convenios y sentencias son muy genéricos. Es decir, no se concreta qué gastos deben ser considerados extraordinarios.
Por tanto, si un cónyuge pretende frente al otro la reclamación de lo que aquel considera un gasto extraordinario, pero ese gasto no se ha visto expresamente reflejado en sentencia o convenio, y por tanto pueden existir dudas sobre su naturaleza, es cuanto menos discutible que se dé el dolo necesario para cometer el delito.
Un cónyuge puede razonablemente pensar que un determinado gasto no reúne los carácteres necesarios para ser considerado extraordinario (necesariedad, imprevisibilidad, no periodicidad, independencia de la voluntad de las partes…), y está en su derecho de oponerse a su pago, sin que ello suponga por si mismo una voluntad de desobediencia ni un ánimo de conculcar su obligación de asistencia. Si no aceptamos esto como premisa, el cónyuge obligado al pago quedaría sometido a la voluntad del otro cónyuge, que podría reclamar cualquier cantidad como gasto extraordinario bajo la amenaza de sanción penal.
Ergo, si uno de los cónyuges desea que el otro afronte su parte correspondiente de los gastos extraordinarios debería hacer uso del incidente declarativo previsto en el artículo 776.4 LEC antes de acudir a la vía penal. De esta manera, el obligado al pago sabría que el Juez que conoció del proceso principal considera que el gasto en cuestión es extraordinario, y por tanto lo considera ínsito dentro de la obligación de pago que se estableció en sentencia o convenio en su momento.
Una vez admitido el carácter de extraordinario, sería ciertamente complicado argumentar que no vulnera el bien jurídico por no tener naturaleza asistencial, pues los gastos extraordinarios son, por definición, necesarios.
Cabe aclarar que, si se considera delictivo el impago de los gastos extraordinarios, estos serían incardinables en el segundo apartado del artículo 227, pues no tienen carácter mensual.
Otra cuestión polémica es si constituye delito el impago de la parte de la hipoteca que grava la vivienda familiar impuesta al cónyuge. Existen, de nuevo, discrepancias notables.
Así, la Audiencia Provincial de Madrid, auto nº797/2012 de 19 de noviembre (JUR 2013/13670), con citas de otras Audiencias, atiende al bien jurídico, los deberes de asistencia, quedando excluidos los derechos de crédito que no provengan de ese deber de asistencia, y a que las cuotas de la hipoteca son a favor del Banco, no del cónyuge o hijos, por lo que rechaza que el impago de la hipoteca sea constitutivo de delito:
“la resolución judicial que impone al acusado el pago de las amortizaciones del crédito hipotecario no tiene las connotaciones de deberes asistenciales de sustento, y su incumplimiento por parte del obligado judicialmente al pago no genera el nacimiento del delito previsto en el artículo 227 del Código Penal , sino que produce efectos en la ulterior liquidación de la sociedad de gananciales. (…)
Con referencia concretamente a los préstamos hipotecarios, hemos de tener en cuenta que el deber de los padres de procurar habitación a sus hijos, como un elemento más del deber de alimentos, no significa que necesariamente tengan la obligación de adquirir una vivienda en propiedad, pues ese deber y esa necesidad también pueden quedar cubiertos con las pensiones que se señalen, a fin de que con ello pueda quedar debidamente atendida la necesidad de la habitación, por ejemplo, alquilando un piso. En consecuencia, hemos de llegar a la conclusión de que la obligación que los cónyuges tenían asumida de pagar los préstamos a las entidades crediticias es una obligación de carácter contractual, tratándose de una prestación económica cuyos beneficiarios no son directamente el cónyuge o los hijos y de que no se trata de una prestación de carácter asistencial.”
Si bien la Audiencia Provincial de Madrid no siempre ha mantenido el mismo criterio, véase la sentencia nº 545/2007 de 20 de noviembre de 2007 (ARP 2007/730), que argumenta: “salvo que la recurrente haga efectiva la cuota mensual de amortización que le corresponde al acusado (…) la entidad crediticia ejecutaría la hipoteca, con la consecuencia de perder la denunciante y la hija mejor de edad la vivienda donde habitan que constituye su domicilio familiar. Tal consecuencia afecta, obviamente, a la seguridad de las personas del grupo familiar y genera una incertidumbre en éstos que, como se ha expuesto, deben ser objeto de protección penal y subsumirse en el segundo apartado del art. 227 del Código Penal”
Considerando que el impago de las cuotas de hipoteca quedaba extramuros del tipo penal se ha manifestado también la Audiencia Provincial de Cáceres, sentencia nº 171/2016 de 30 de mayo (JUR 2016/163976):
“debemos señalar que como ya se indicaba por esta Sala en su Auto de 18 de junio de 2014 (folios 124 a 128), el impago por parte del acusado, durante varios años, de «otras cantidades también derivadas de la sentencia de separación» , como lo eran su parte en las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, obligación que se le impuso en el Convenio Regulador de 4 de junio de 2007, aprobado judicialmente (…) entendíamos que «era un impago en el que concurren los elementos objetivos que configuran el delito tipificado en el apartado 2º del art. 227 del Código Penal , pues se trata de una prestación económica fijada en un convenio regulador judicialmente aprobado, a favor del cónyuge que queda en el uso de la vivienda familiar.»
Un punto intermedio lo establece la Audiencia Provincial de Guadalajara, en sentencia 337/2015 de 10 de julio (JUR 2015\195220), que considera delito el impago del préstamo hipotecario sólo cuando no haya otra prestación económica asistencial por pagar:
“En los supuestos en que han condenado por el delito mencionado cuando no se pagan por el acusado los plazos de préstamo hipotecario, son casos en los que al marido sólo se le impone dicha obligación económica y por tanto la misma sí se puede entender dentro de las prestaciones necesarias para el sustento. No es el caso de autos, en el que al apelante se le impone la obligación alimenticia favor de sus hijos, y de manera independiente se les impone a ambos cónyuges la obligación de seguir pagando los plazos del préstamo hipotecario.”
Sobre esta cuestión se ha pronunciado finalmente el Tribunal Supremo en Sentencia 348/2020, de 25 de junio, que considera que el impago de la hipoteca del domicilio donde reside el excónyuge o los hijos sí constituye delito, siempre que dicha obligación haya sido establecida en la Sentencia de divorcio (Más detalles aquí).
La misma argumentación, tanto a favor como en contra de su inclusión en el tipo penal, se puede esgrimir respecto al impago del IBI o de las cuotas de la comunidad.
Sobre la tipicidad del impago de las litis expensas existen pocos pronunciamientos, coincidiendo todos ellos en la falta de relevancia penal, por no tener carácter asistencial. La Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 4 de marzo de 2003 (JUR 2003/199459) declaró:
“Aunque es cierto que en el apartado segundo del artículo 227 del Código Penal podría quedar incardinada la conducta de dejar de pagar la suma que se fija en el auto de medidas provisionales en concepto de “litis expensas”, al referirse el precepto a dejar de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado primero del mismo precepto, debemos concluir en que una interpretación del referido precepto acorde con el principio de intervención mínima nos conduce a que tal concepto queda fuera de la protección penal (…) la conducta del acusado, que puede ser objeto de enjuiciamiento, carece de antijuridicidad material pues no vulneró el bien jurídico protegido”
En el mismo sentido encontramos la sentencia nº 111/2002 de 18 de abril de la Audiencia Provincial de Zaragoza (JUR 2002\142833), que afirma que solamente las pretensiones económicas de índole asistencial pueden tener protección penal, y por ello, no pueden quedar comprendidas las litis expensas ni tampoco los créditos finales que uno de los cónyuges ostentara frente al otro en virtud de la liquidación de la sociedad de gananciales.
Planteadas las posibles prestaciones económicas, debe añadirse que estas prestaciones deberán ser impuestas por resolución judicial o convenio judicialmente aprobado en un proceso de separación, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, filiación o alimentos de los hijos.
Resolución judicial lo es desde luego la sentencia que acuerda la separación, divorcio, la nulidad del matrimonio, la relación de filiación o la imposición de alimentos. En definitiva, las sentencias que ponen fin a estos procedimientos en primera instancia.
Empero, como recuerda la Fiscalía en su Circular 2/1990, también son resoluciones judiciales los Autos de medidas provisionales coetáneas, por lo que las prestaciones económicas impuestas en éstas pueden ser objeto del delito analizado.
En principio, los autos de medidas provisionalísimas no serían incardinables dentro del tipo, pues según el artículo 104 del Código Civil, las medidas acordadas en los mismos sólo subsistirán si dentro de los treinta días siguientes se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente. Es decir, sin la presentación de la correspondiente demanda, los efectos del auto de medidas provisionalísimas no se prolongan más allá de un mes, por lo que no se alcanzan los plazos previstos en el artículo 227 CP. Cuestión distinta es si la demanda se interpone en el plazo de 30 días que establece el artículo 104 CC, pues las medidas se prolongarían hasta que fueran sustituidas por las del auto de medidas provisionales coetáneas o, en su defecto, las de la sentencia. En ese caso sí se pueden alcanzar las mensualidades mínimas previstas en el precepto y por ende podrían ser objeto del delito.
Ni que decir tiene que, por respeto al principio de legalidad, no pueden originar este delito los impagos de prestaciones acordadas en convenio que no ha sido aprobado judicialmente, siendo esto coherente, además, con la necesaria verificación de la legalidad de lo acordado por las partes (STS 937/2007 de 21 de noviembre. RJ 2007\8143).
Por la misma razón, deben excluirse aquellas medidas acordadas en los supuestos de separación o divorcio en que se prescinde del órgano judicial y se acude a un Notario, tal y como permiten los artículos 82 y 87 del Código Civil tras la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, para los divorcios y separaciones de mutuo acuerdo y sin menores de edad no emancipados o con la capacidad modificada (art. 54 de la Ley del Notariado).
Por su parte, los Decretos que dicta el Letrado de la Administración de Justicia al amparo del artículo 777.10 LEC declarando el divorcio o separación y aprobando el convenio (de nuevo en los casos de mutuo acuerdo sin menores no emancipados o personas con la capacidad modificada), sí quedarían incluidos, pues el Letrado de la Administración de Justicia no deja de ser un funcionario adscrito al Juzgado, por lo que estaríamos ante un “convenio judicialmente aprobado”.
Queda por resolver si la resolución judicial que impone la prestación o aprueba el convenio debe ser firme o no. La jurisprudencia no ha resuelto este punto, pero nos inclinamos por la innecesariedad de que la resolución adquiera firmeza.
En primer lugar, porque no lo exige el artículo 227 CP. En segundo lugar, no debe perderse de vista que el recurso de apelación que cabe contra las sentencias en procesos de familia carece de efectos suspensivos, por mor del artículo 774.5 LEC, por lo que la obligación de pago nace desde el momento en que se notifica la resolución, y no desde su firmeza. Si se exigiera la firmeza de la resolución ello podría dar lugar a recursos meramente dilatorios, cuando las necesidades de los alimentistas no se pueden suspender o posponer. A mayor abundamiento, las sentencias dictadas en procesos de divorcio, separación, nulidad del matrimonio, y filiación que imponen prestaciones económicas pueden ser objeto de ejecución provisional, en atención a lo dispuesto en el artículo 525.1.1ª LEC. Respecto de los autos de medidas provisionales no existe problema, pues contra ellos no cabe recurso alguno, en virtud de los artículos 771.2 y 773.3 LEC.
8. Acción típica
La acción típica, o, mejor dicho, la inacción típica, por tratarse de un delito de omisión, consiste en dejar de pagar la prestación económica durante 4 meses no consecutivos o 2 consecutivos. De este modo, los impagos que no lleguen a este límite temporal serán atípicos, operando dicho horizonte como un mínimo necesario. Si bien una vez alcanzado este umbral de tiempo integrarán la conducta delictiva todos aquellos impagos que se hayan producido anteriormente. Es decir, en el momento en que se produce el cuarto impago no consecutivo, por ejemplo, este último impago y los tres anteriores deben ser objeto de enjuiciamiento.
Se han planteado dudas respecto al plazo en el que deben producirse los cuatro impagos no consecutivos, pues nada dice el Código Penal al respecto. En este punto existe cierto consenso en la doctrina, que considera que estos cuatro impagos deben producirse en un lapso de cinco años, por ser éste el plazo de prescripción civil de las pensiones alimenticias (ex. Art 1966 CC). En efecto, si una obligación deja de ser exigible en el orden civil, que es en el fondo la fuente de las obligaciones económicas objeto del delito, no parece tener sentido que éstas sean exigibles en el orden penal. Empero, no hay que olvidar que el plazo de prescripción civil de los alimentos no necesariamente es el mismo en todas las comunidades autónomas. Sin ir más lejos, en Cataluña el plazo es de tres años para toda prestación periódica que deba efectuarse por años o plazos más breves (artículo 121-21 CCCat). Cabe preguntarse aquí hasta qué punto puede tenerse en cuenta la regulación del derecho civil de las comunidades autónomas para interpretar un tipo penal, habida cuenta de que el Derecho penal es competencia exclusiva del Estado.
En la práctica se plantea asimismo la duda de si los pagos parciales pueden constituir el delito analizado. Sobre esto creemos que es muy clara la STS nº185/2001 de 13 de febrero (RJ 2001/2497): “debe evitarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta – y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que, ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse, en el caso concreto, en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del «abandono» de familia.”
En alguna ocasión se ha planteado la inexistencia de delito cuando el impago se produce una vez se reanuda la convivencia entre el autor y su pareja, considerando que ello produce la extinción de la obligación alimenticia. Sobre ello la Audiencia Provincial de Albacete, sentencia 153/2016 de 11 de abril (JUR 2016/106888) consideró que la convivencia no necesariamente equivale a reconciliación, siendo los cónyuges los que tienen en su mano el cese de los efectos económicos de las resoluciones de separación y divorcio, que en el caso enjuiciado no hicieron.
Otras Audiencias Provinciales han considerado que la reanudación de la convivencia constituye, en principio, una reconciliación, y que ésta torna la conducta en atípica, por dejar sin efecto las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, separación etc. (artículo 84 del Código Civil), aunque la reconciliación no haya sido comunicada al Juzgado de familia correspondiente (Audiencia Provincial de Soria, Sentencia núm. 61/2012 de 31 julio. ARP 2013\56; Audiencia Provincial de Asturias, Sentencia núm. 27/2005 de 4 febrero. JUR 2005\105513).
Consideramos, en cualquier caso, que en los supuestos en que el acusado deje de pagar por creer que no está obligado a ello por haberse reanudado la convivencia sería aplicable la figura del error de prohibición.