El impago de la hipoteca de la vivienda donde viven el excónyuge o los hijos puede ser delito

 

En la gran mayoría de divorcios o separaciones el uso de la vivienda se atribuye a unos de los cónyuges, quien seguirá residiendo en ella. El excónyuge que no tenga atribuido el uso deberá marcharse del domicilio. Cuando la vivienda se encuentra gravada con una hipoteca es también frecuente que se imponga en la Sentencia de Divorcio o separación, o se pacte en el Convenio Regulador, el pago de la hipoteca a partes iguales o desiguales, o incluso el pago total de la hipoteca a uno de los cónyuges, generalmente el que no reside en la vivienda.

Pues bien, el Código Penal en su artículo 227.1 dispone:

«El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses»

A su vez, el apartado segundo del mismo precepto añade:

«Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior»

Dada la ambigüedad del artículo 227 del Código Penal sólo quedaba claro que el impago de la pensión de alimentos o manutención era delictivo, pero no quedaba claro si debían incluirse como constitutivos de delito el impago de los gastos extraordinarios, de la pensión compensatoria o por razón de trabajo, las litis expensas o la hipoteca.

El Tribunal Supremo ha dado respuesta a la última de las cuestiones, la relacionada con el impago de la hipoteca, en su Sentencia 348/2020 de 25 de junio, rec. 387/2019.

En dicha Sentencia, el Tribunal Supremo considera que el impago de la mitad de la hipoteca que corresponde al excónyuge es constitutivo del delito previsto en el artículo 227 del Código Penal. En el caso enjuiciado, el acusado fue obligado por Sentencia de Divorcio al pago de la mitad de la hipoteca, que ascendía a 1.200 euros mensuales, de las cuales desde el mes de septiembre de 2014 sólo había abonado un mes la cantidad de 300 euros y otro mes 250 euros.

La defensa del acusado considera que el impago de la mitad de la hipoteca que grava la vivienda donde residía su excónyuge y los hijos comunes no es un delito. En primer lugar, sostiene que las cuotas hipotecarias, atendiendo al Código Civil, no son una obligación familiar, sino una carga de la sociedad de gananciales. Por tanto, no serían una «prestación económica». En suma, aduce que la excónyuge tampoco pagó su mitad de la hipoteca.

Ante estos argumentos, el Tribunal Supremo recuerda que:

«el artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a «cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos» (…)

Según el Diccionario de la Real Academia Española, prestación significa «cosa o servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto» o, en su acepción jurídica «cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal»

En el caso examinado, con independencia de la calificación o naturaleza que merezcan las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, nos encontramos ante una resolución judicial que ha establecido la obligación del Sr. Luis Andrés «de hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca que ascendía a 1.200 euros mensuales» además de la prestación propia por alimentos a favor de sus dos hijos menores.». 

A continuación, añade el Alto Tribunal que con independencia de si la cuota hipotecaria es una deuda de la sociedad de gananciales o no, es evidente que cubre una necesidad básica. En el caso enjuiciado, la hipoteca pesaba sobre la vivienda en la que residían los hijos y su madre, a quien le fue atribuida la guarda de los menores y el uso de al vivienda. Dado que el artículo 142 del Código Civil considera como alimentos a «todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica» la finalidad de atribuir el uso de la vivienda es la de asegurar cobijo a los hijos, y por ende, forma parte de los alimentos o manutención. 

En el caso de autos, el impago de la mitad de la hipoteca por el acusado provocó la ejecución hipotecaria del bien, y por tanto la privación de hogar a los menores, pues, como es habitual, el pago de únicamente la mitad de las cuotas hipotecarias no es suficiente para evitar la ejecución hipotecaria, pues no deja de constituir un impago de la cuota hipotecaria. Aunque la madre hubiera pagado su parte, ello no habría impedido la ejecución.  

Así las cosas, concluye:

«(L)as cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal.»

 

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