Argumentos de Defensa ante la Acusación por un Delito de Alzamiento de Bienes

En el presente post expondremos, mediante el estudio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, qué circunstancias implican en la práctica forense la absolución por falta de tipicidad de las conductas enjuiciadas como delito de frustración de la ejecución de los dos incisos del artículo 257 CP, esto es, el alzamiento de bienes “clásico” (art. 257.1.1º CP) y el llamado alzamiento de bienes procesal (art. 257.1.2º CP).

A continuación se plantea un listado sistematizado de las principales circunstancias que han conducido a la absolución del delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 CP en los tribunales por falta de algún elemento objetivo o subjetivo.

La redacción de los dos incisos del artículo 257 CP los configura como delitos especiales, es decir, que sólo puede ser autor de los mismos determinadas personas, en este caso un deudor.

Respecto a la conducta del art. 257.1.1º, se dice que el alzamiento debe realizarse “en perjuicio de sus acreedores”. Para que alguien pueda perjudicar a sus acreedores es imprescindible ser deudor, pues sin deudor no existe acreedor. Del mismo modo, el artículo 257.1.2º refiere una serie de conductas que serán típicas cuando se actúe “con el mismo fin”, esto es, perjudicar a los acreedores.

Es algo relativamente pacífico en la jurisprudencia que la deuda cuyo pago se elude mediante la conducta de alzamiento no necesariamente ha de ser líquida, vencida y exigible, pero sí se viene exigiendo que en el momento en que se lleve a cabo la conducta enjuiciada exista, al menos, la relación obligacional, ya que sólo así existe un acreedor al que perjudicar. Es decir, debe existir un derecho de crédito en el momento del alzamiento, aunque la deuda todavía no sea exigible.

La SAP Tarragona 56/2017, de 10 de febrero, resolvió un caso en que una sociedad mercantil con administrador único contrajo una deuda y, posteriormente, el administrador vendió un inmueble de su patrimonio personal. Por tanto, la conducta no recayó sobre bienes propios de la sociedad, sino del administrador. Aunque la Sentencia parte de que es cierto que, en determinadas situaciones, el administrador puede responder con su propio patrimonio de las deudas de la sociedad, en el presente supuesto no se ha ejercido acción alguna para exigir responsabilidad personal al administrador.

Por ende, en el momento de la transmisión del inmueble, que es la conducta enjuiciada, no existía ningún derecho de crédito contra el patrimonio personal del administrador, por lo que este podía disponer libremente de dicho patrimonio. Un caso similar fue resuelto por la SAP Lleida 488/2017, de 22 de diciembre.

La STS 299/2019, de 7 de junio, relata un interesante caso en el cual el acusado vendió un vehículo de su propiedad y seguidamente prestó su conformidad con una acusación penal que se dirigía contra él, siendo que el acuerdo de conformidad con el Ministerio Fiscal incluía el comiso (confiscación) del precitado vehículo. Se dictó Sentencia plasmando el acuerdo de conformidad, pero dado que el vehículo ya había sido transmitido este no pudo decomisarse.

Por tanto, en el momento de la transmisión del vehículo no existía ningún crédito contra el acusado. A su vez, el comiso, razona la Sentencia, tiene carácter sancionador, ya que responde a una finalidad preventivo-especial, y no reviste carácter indemnizatorio, por lo que el comiso no integra un supuesto de responsabilidad civil derivada de delito, de modo que difícilmente puede entenderse que los comisos se basen en un derecho de crédito a favor del Estado. De este modo, la conducta enjuiciada no es constitutiva de alzamiento de bienes, sin perjuicio de que pudiera constitutivo de otros delitos, como el de estafa procesal.

a) Permanencia de bienes suficientes en el patrimonio del deudor

Dado que la jurisprudencia parte de la premisa de que la comisión del delito de alzamiento de bienes exige la concurrencia de una situación de insolvencia, es lógico considerar que si en el patrimonio del deudor subsisten, a pesar de la conducta enjuiciada, bienes suficientes para afrontar todas las deudas, no existe una situación de insolvencia y por tanto tampoco se da delito alguno.

De este modo, no se han considerado delictivas  situaciones en las que, a pesar de haberse producido la salida de bienes del patrimonio del deudor, en el patrimonio de este subsistían bienes cuyo valor total era superior al montante de las deudas que versaban sobre el patrimonio en cuestión, con independencia de que los bienes disponibles no tuvieran transformación rápida en dinero líquido, pues eso no los convierte en inexistentes (SAP Cantabria 197/2021, de 29 de julio). Esta última sentencia pues, se desmarca del concepto concursal de insolvencia, consistente en la incapacidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles (art. 2.3 TRLC). En realidad, salvo que se haya acordado el pago de las deudas con inmovilizado, las situaciones de falta de liquidez sí pueden ser constitutivas de insolvencia.

Reiteradamente se ha afirmado que el delito de frustración de la ejecución no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio mientras subsista la deuda (por todas, STS 239/2021, de 17 de marzo).

No obstante, la STS 750/2018, de 20 de febrero matiza: “para la existencia del delito no es necesario hacer la cuenta al deudor para ver si tiene más activo que pasivo, ni es preciso que se tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos los bienes para que se consume el delito, siendo suficiente que se sustraigan del patrimonio alguno o algunos bienes que obstaculicen razonablemente una posible vía de apremio.”

En definitiva, si se produce, no una situación de insolvencia total, sino de insolvencia parcial, entendiendo esta como la que sólo permite hacer frente a algunas de las obligaciones, se comete el delito de alzamiento. En cambio, si se reduce el patrimonio del deudor, pero esa reducción no impide que se puedan satisfacer regularmente todas las deudas, la conducta no es delictiva.

A propósito de la subsistencia de bienes suficientes, véanse las siguientes resoluciones, amén de las ya citadas: SAP Málaga 182/2021, de 6 de mayo; SAP Pontevedra 250/2020, de 4 de noviembre y SAP Barcelona 282/2018, de 20 de abril.

De las precitadas resoluciones, sólo hacen referencia a que los bienes que permanezcan en el patrimonio han de ser conocidos -o susceptibles de ser conocidos- por el acreedor la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 4 de noviembre de 2020 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021. Esta cuestión es fundamental, pues de nada sirve que subsistan bienes suficientes si estos no pueden ser conocidos por los acreedores, situándose el deudor en una insolvencia aparente en toda regla.

b) El patrimonio del deudor ha permanecido inalterado

Dado que el delito de alzamiento de bienes trata de la provocación de la insolvencia, si los actos desplegados no constituyen propiamente una salida de bienes del patrimonio del deudor no habrá ni tan siquiera una reducción de la solvencia del deudor.

Tal es el caso analizado por la STS 188/2021, de 3 de marzo. En dicha Sentencia los hechos, de ser delictivos, serían encuadrables en el artículo 257.2 CP, por tratarse de deudas originadas por responsabilidad civil derivada de delito, si bien entendemos que sus conclusiones son trasladables a los dos incisos del artículo 257.1 CP.

La Sentencia relata que el acusado, inmerso en un procedimiento penal por un delito contra los derechos de los trabajadores, por el cual previsiblemente iba a ser condenado a una cuantiosa indemnización por la muerte de un trabajador, transmitió a un precio inferior al de mercado varios bienes inmuebles de su propiedad a una sociedad mercantil, en la que el acusado era propietario del 100% de las participaciones (y más tarde de un porcentaje ligeramente inferior).

No se valoró como una conducta idónea para provocar la insolvencia formal o aparente del acusado, pues bastaría con acordar el embargo de sus participaciones sociales para recuperar los inmuebles. Es irrelevante que los inmuebles aportados a la sociedad se hubieran tasado unilateralmente con un valor inferior al de mercado, ya que una vez embargadas las participaciones del acusado se contaría con la titularidad de los inmuebles, que conservarían en todo caso su verdadero valor.

Debe asimismo traerse a colación la STS 639/2019, de 19 de diciembre, que resolvió un recurso en el que el acusado ofreció como garantía de sus deudas una finca que no era de su titularidad, y se comprometió a tal efecto a constituir una hipoteca sobre ese bien, lo cual no hizo. Finalmente constituyó una hipoteca sobre ese bien en favor de otro acreedor (el acusado contaba con un poder otorgado por el titular de la finca). Se trata de una conducta omisiva, que se circunscribe a no inscribir la escritura de hipoteca a favor de los primeros acreedores, frustrando así las expectativas de estos, mas los mismos no gozaban de ningún derecho sobre el inmueble.

En definitiva, el acusado en todo momento había operado -o dejado de operar- sobre un bien de titularidad ajena, que por tanto nunca ha formado parte de su patrimonio, por lo que el mismo ha permanecido incólume antes y después del ofrecimiento de la finca y de la inscripción de la hipoteca a favor de otro acreedor. Simplemente, no se culminó el propósito de ofrecer una garantía mayor a los acreedores, pero su patrimonio ni disminuyó ni aumentó, recordando la Sentencia que al ser un bien de titularidad ajena no está afecto a la garantía del artículo 1911 del Código Civil, que establece del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.

Debemos advertir que la insolvencia aparente, como la que se da cuando todos los bienes de un deudor se inscriben a nombre de su cónyuge, sí puede ser delictiva, aunque en realidad el patrimonio del deudor haya permanecido inalterado. Los grupos de casos expuestos en este apartado terminaron en absolución porque no se llegó a crear la apariencia de insolvencia, o esa era muy burda.

De las causas que determinan la inexistencia de delito de alzamiento, la que cuenta con más relevancia práctica, con diferencia, es la existencia de deudas legítimas con otros acreedores y la salida de bienes y derechos del patrimonio del deudor dirigida exclusivamente al pago de esas deudas legítimas. Aunque las razones que conducen a la ausencia de delito pueden reconducirse a otros apartados, dada la especificidad de la problemática de la posposición de acreedores se considera justificado darle un tratamiento separado.

La jurisprudencia ha entendido que en los casos de pago a acreedores no concurre un elemento -implícito- del tipo objetivo, consistente en provocar la situación de insolvencia. Para ello, se parte del artículo 1911 del Código Civil, que establece, como hemos visto, el principio de responsabilidad patrimonial universal.

En los casos de pago a acreedores, no se estaría creando una situación de insolvencia, pues la situación de insolvencia, de existir, ya se daba con anterioridad. Asimismo, si el bien empleado para el pago tiene el mismo valor que la deuda, no disminuye el patrimonio neto del deudor.

Sirva de muestra la SAP Baleares 47/2017, de 4 de junio, con cita del Tribunal Supremo, que señaló: “en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad.”

También resulta clarificadora la STS 217/2013, de 12 de marzo, citada por la STS 596/2018, de 27 de noviembre: “el tipo penal no tiene como el titular del bien jurídico protegido a un acreedor concreto, prescindiendo de los demás que lo sean del mismo deudor. Lo que el tipo penal sanciona es el perjuicio por pérdida de capacidad de pago en referencia a todos los acreedores considerados globalmente y atendiendo al saldo patrimonial resultante de los actos del acusado. Es obvio que cuando se extingue una deuda no se disminuye el patrimonio neto, si correlativamente a aquella pérdida de activo subsigue una idéntica disminución del pasivo.»

Otro de los argumentos para fundamentar la ausencia de delito en la conducta consistente en pagar a determinados acreedores es la ausencia de ánimo de perjudicar a los acreedores.

Dicho ánimo tendencial se desprende del tenor del artículo 257.1.1º CP, que contiene la expresión “en perjuicio de sus acreedores”. Por su parte, el artículo 257.1.2º CP tipifica una serie de conductas para quien actúe “con el mismo fin”.

Pues bien, cuando existen deudas legítimas, esto es, no generadas expresamente para provocar una situación de insolvencia, y se produce el pago de alguna de ellas con preferencia al resto, la jurisprudencia no aprecia un ánimo de perjudicar a los acreedores, sino el ánimo de dar preferencia a unas deudas respecto de otras. Se añade que el ánimo debe ser perjudicar a los acreedores globalmente considerados, no a unos acreedores concretos beneficiando a otros.

Asimismo, conduce a la misma conclusión la constatación de que el favorecimiento de acreedores se encuentra expresamente tipificado en el artículo 260 CP, y, antes de la reforma de 2015, en el artículo 259 CP, por lo que, en caso de cumplirse el resto de los elementos del tipo de favorecimiento, será en cualquier caso constitutiva de dicho delito, y no de un delito de frustración a la ejecución del artículo 257.1 CP. En este punto puede tener relevancia la reforma de la LO 1/2015, pues en el antiguo artículo 259 CP sólo se tipificaban las conductas de favorecimiento de acreedores si había sido admitida a trámite la solicitud de concurso. Tras la reforma, el favorecimiento de acreedores ha pasado a estar previsto en el artículo 260 CP, según el cual, basta con que el deudor se encuentre en insolvencia actual o inminente y pague un crédito no exigible o facilite una garantía sin que el acreedor tenga derecho a ella para que la conducta sea típica, salvo que se traten de operaciones justificadas económica o empresarialmente (art. 260.1 CP). Si el favorecimiento se produce tras la admisión de la solicitud de concurso se comete un tipo agravado (art.260.2 CP).

Para fundamentar la inexistencia de delito en la posposición de acreedores se parte también de la base de que lo que se pretende proteger con este delito no no es la prelación legal de créditos, sino el derecho de los acreedores, generalmente considerados, a satisfacer su crédito hasta agotar el patrimonio del deudor.

Otro sector considera que en estas situaciones el deudor se encuentra amparado por una causa de justificación del artículo 20.5º CP (estado de necesidad) o 20.7º CP (cumplimiento de un derecho o un deber).

Las Sentencias consultadas que abordan la cuestión de la prelación de acreedores son, además de las ya citadas, las siguientes: STS 261/2022, de 17 de marzo; SAP Lleida 319/2021, de 29 de octubre; SAP Valencia 489/2021, de 7 de octubre; SAP Las Palmas 63/2020, de 4 de marzo; STS 606/2019, de 10 de diciembre; STS 269/2018, de 5 de junio; SAP Barcelona 16/2018, de 8 de enero y SAP Alicante 361/2017, de 15 de diciembre.

Este grupo de casos conducen a la absolución por no darse los presupuestos del delito del artículo 257.1.2º CP, que castiga al que dificulte o impida la eficacia de un embargo. Lo que se plantea es que no existe delito si el embargo no puede ser eficaz ya desde antes de la conducta supuestamente constitutiva de alzamiento.

En el caso analizado por la SAP Murcia 235/2021, de 7 de julio, se decretó el embargo sobre el 50% de una finca propiedad de un deudor, para satisfacer un derecho de crédito, si bien la totalidad de la finca se encontraba, previamente al embargo, gravada con una hipoteca. Se valoró que, en el improbable caso de que se encontrara en subasta un postor dispuesto a adquirir el 50% de una finca gravada con hipoteca, este postor habría de subrogarse en el préstamo hipotecario que la gravaba, del cual la cantidad debida todavía era muy elevada. En concreto, la finca había sido valorada en 351.208,00 €, y, en consecuencia, su 50% se valoró en la mitad, esto es, 175.604,00 €. El montante de hipoteca, sin contar con los intereses, era de 271.000,00 €, muy superior al valor de la mitad de la finca. Así las cosas, era inviable encontrar en subasta un postor dispuesto a adquirir la finca en esas condiciones. En la Sentencia no se consideró que la intención de los acusados al constituir la hipoteca fuera perjudicar a los acreedores.

Por tanto, el eventual embargo efectivo sobre la finca hubiera carecido de eficacia para satisfacer al acreedor y mal puede obstaculizarse la eficacia de un embargo que ya era de todas formas ineficaz.

La SAP Pontevedra 242/2015, de 18 de mayo y la SAP Palmas de Gran Canaria 46/2018, de 12 de febrero, estudiaron supuestos muy similares.

Un caso que también terminó en absolución es el analizado por la SAP León 385/2021, de 18 de octubre, en el que se planteó si puede cometerse un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.2º CP cuando el embargo acordado judicialmente es nulo.

En aquel caso un Juzgado civil embargó bienes excluidos expresamente del Auto de despacho de la ejecución. En el aludido Auto se dispuso expresamente que no había lugar al embargo de los frutos y rentas que percibiera la demanda por la explotación de su negocio de hostelería, es decir, la caja diaria, el mobiliario, incluyendo vajillas y cuberterías, electrodomésticos, ordenadores y maquinaria industrial.

No obstante, la comisión judicial embargó un ordenador, una impresora, mesas de comedor, manteles, servilletas, vajilla, cubertería y cristalería, entre otros. Es decir, se embargaron precisamente los bienes excluidos por el Auto despachando ejecución. De estos bienes fue nombrada depositaria una trabajadora por cuenta ajena del restaurante, pero finalmente los bienes desaparecieron, lo que motivó la incoación del proceso penal.

Así las cosas, habían sido embargados bienes que eran inembargables por acordarlo así una resolución judicial, posiblemente al amparo del artículo 606 LEC, que dispone que son inembargables los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión. Igualmente debe reputarse nulo el embargo sobre bienes que no se comprobó que existieran, en virtud del artículo 588.1 LEC.

La Sentencia no precisa de qué modo la nulidad del embargo acordado en la jurisdicción civil excluye la tipicidad de la conducta. Entendemos que debe considerarse que el embargo ya era ineficaz desde el momento en que se infringió lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Un embargo nulo es un embargo ineficaz, ya que no puede desplegar los efectos propios de un embargo, y en caso de haber tenido algún efecto este debe revocarse. Por tanto, siendo el embargo ineficaz desde su origen, no se está impidiendo o dificultando la eficacia del mismo.

En estos grupos de casos, referidos a la conducta del artículo 259.1.2º CP, se sostuvo que no se había producido obstaculización alguna del embargo, sino que este se produjo con relativa facilidad.

Así, en la SAP A Coruña 452/2020, de 6 de noviembre, se mantuvo que el embargo había llegado a buen fin y que no hubo dificultad alguna para el embargo, sin entrar en mayores consideraciones. Los hechos pueden resumirse como sigue: en un proceso civil se acordó el embargo de un vehículo titularidad de los acusados. Uno de ellos traspasó la titularidad del automóvil a una sociedad de la cual era administrador único. En el contrato de compraventa, que celebró consigo mismo, se fijó un precio que nunca fue abonado. Pese a ello, se procedió al precinto del vehículo y a su entrega como depositario al acreedor, y finalmente manifestó el acreedor que la deuda estaba saldada, en parte con un pago en metálico y otra parte mediante la entrega del vehículo.

La Sentencia parece sugerir que el hecho de que la deuda haya sido finalmente saldada implica una ausencia de obstaculización del embargo. Lo cierto es que una deuda puede verse satisfecha a pesar de la obstaculización del embargo. Distinto sería si el tipo hablara sólo de “impedir”. Por ello, la motivación de la Sentencia no es adecuada.

En la SAP Jaén 100/2020, de 2 de junio, se plantea si la transmisión de un vehículo al padre del deudor dificultó el embargo de dicho bien. Considera la resolución que el cambio de titularidad fue inocuo para el embargo, pues el mismo estaba anotado con anterioridad en el Registro de Bienes Muebles y fue adjudicado a un tercero en pública subasta. La adjudicación finalmente no se produjo, pero la frustración de la adjudicación no fue ocasionada por la transmisión del vehículo, sino por una importante avería, que ocasionó que el adjudicatario dejara de estar interesado en su adquisición.

Tal y como ya se ha manifestado, el delito de alzamiento de bienes exige un ánimo de perjudicar a los acreedores, elemento que forma parte del tipo subjetivo.

En la SAP Albacete 73/2021, de 5 de marzo se estudió un caso en el cual unos hermanos otorgaron un aval personal y solidario para un préstamo que iba a ser concedido a la sociedad de la cual eran socios. El 8 de mayo de 2007, más de cuatro años antes de que se firmara el préstamo – que se formalizó el 30 de diciembre de 2011- los socios habían otorgado capitulaciones matrimoniales, pasando los matrimonios de cada uno de ellos de regirse por el régimen de gananciales al de separación de bienes.

Empero, no fue hasta el día antes de la firma del préstamo, el día 29 de diciembre de 2011, cuando los hermanos liquidaron efectivamente sus respectivas sociedades de gananciales. A resultas de dicha liquidación, se adjudicó en pleno dominio a sus respectivas esposas unos inmuebles, que habrían sido el objeto material del delito de alzamiento.

No obstante, considera la Audiencia que la motivación de esa adjudicación no fue ocasionar un perjuicio a los acreedores, ya que esa adjudicación era la única forma de efectuar un reparto igualitario, sin atribuirles bienes de las sociedades. Esto último es relevante, pues los padres de los socios, que a su vez eran fundadores de las sociedades, deseaban que las sociedades siguieran en poder de los hijos. Por ende, el único modo de liquidar la sociedad de gananciales sin atribuir a las esposas bienes propios de las sociedades era transmitiéndoles las fincas. Asimismo, se considera que en el momento de otorgar las capitulaciones matrimoniales, más de cuatro años antes de formalizar el préstamo, los acusados no podían tener en mente que iban a provocar su insolvencia para que no se les pudiera ejecutar bienes en caso de impago del préstamo, y si así hubiera sido la habrían liquidado inmediatamente, no cuatro años después.

Inexplicablemente la Sentencia no advierte que en el momento de llevarse a cabo la conducta no existía ningún derecho de crédito, lo cual es por sí solo causa de absolución, como se ha visto ya.

Por tanto, prescinde de la necesidad de que la relación obligacional exista antes de la conducta de alzamiento. Ello sin perjuicio de que la conducta pudiera ser constitutiva de estafa, como de hecho explora la Sentencia.

Por su parte, la SAP Madrid 2/2019, de 8 de enero, analizó un caso en el cual, los acusados, administradores de una sociedad, deudora de un crédito, aportaron para la ampliación de capital de la sociedad una vivienda unifamiliar y un apartamento. La sociedad, tres años después, fue declarada en concurso, siendo este declarado culpable, y, por tanto, imputable a los acusados.

En primera instancia se consideró que los acusados obraron con dolo eventual, es decir, que contemplaron como posibilidad el resultado prohibido por el delito, pues eran conocedores de que la sociedad carecía de actividad y que atravesaba una mala situación económica, por lo que mediante esa aportación de bienes inmuebles lo que pretendían era vaciar su patrimonio personal en previsión de una posible ejecución contra ellos.

La Audiencia consideró que nada permite inferir que los acusados actuaran con dolo eventual, pues para ello los acusados tendrían que haberse representado como probable que iban a ser declarados responsables solidarios de los créditos concursales no satisfechos tras la liquidación del concurso. Si bien, dado que la extensión de responsabilidad a los administradores es una excepción en la normativa mercantil, y que el concurso no se declaró culpable hasta tres años después del acto supuestamente fraudulento, los acusados, según la Audiencia, no pudieron representarse como probable esa posibilidad.

En cualquier caso, es discutible que el delito pueda cometerse por dolo eventual. El tipo habla de un ánimo específico de perjudicar a los acreedores, y difícilmente puede sostenerse que ese ánimo existe cuando el resultado de perjuicio no es buscado de propósito, sino tan sólo contemplado como probable, siendo la mera tolerancia o indiferencia ante el resultado, y no la intención directa, lo característico del dolo eventual.

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