Soy Extranjero irregular, ¿tengo derecho a Indemnización por Despido?

Cuando un trabajador es despedido, si este despido es declarado como improcedente, este tiene derecho, según el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) o bien a una indemnización (que será el equivalente a 33 días de salario por cada año que se haya trabajado), o bien a ser readmitido (si el empresario opta por esta opción), en este caso el empresario tendrá que pagar los llamados salarios de tramitación (el salario que debería haber percibido desde el despido hasta la fecha de la sentencia). Si el despido se declara nulo, el empresario debe readmitir al trabajador pagando los salarios de tramitación.

Ahora bien, puede plantearse la duda de si un extranjero irregular (sin papeles) o con autorización de residencia pero no autorización de trabajo, tiene derecho a la readmisión en caso de despido nulo, o derecho a la indemnización o readmisión en caso de despido improcedente.

Tradicionalmente los Tribunales decían que el contrato de trabajo suscrito por un extranjero sin permiso de trabajo era nulo, y por tanto, no surtía efecto alguno, en base al artículo 6.3 del Código Civil. Sin embargo, la modificación de la Ley de Extranjería vino a cambiar eso, ya que se añadió el artículo 36.5, que dice así:

«La carencia de la autorización de residencia y trabajo (…) no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero».

Por tanto es claro que el contrato de trabajo seguirá siendo válido y que el extranjero conservará sus derechos como trabajador, incluso en caso de despido.

Al respecto es unánime que el extranjero despedido tiene derecho a cobrar la indemnización en los casos de despido improcedente. Sin embargo, en estos supuestos el empresario no podrá optar por la readmisión, ya que entonces quedaría obligado a cometer una ilegalidad, algo que lógicamente no es admisible.

En los casos de despido nulo, donde sólo es posible la readmisión, en general se acuerda la sustitución de dicha obligación por la del pago de la indemnización equivalente a la del despido improcedente, y sumando los salarios de tramitación.

Algunos Tribunales han sostenido que el despido debe encauzarse por la vía del artículo 49.1 b del ET (causas consignadas en el contrato). Se consideraba que, aunque la falta de autorización de trabajo o de su renovación no estuviera prevista en el contrato, se entendía como una condición implícita en todos los contratos de trabajo, y por tanto se podía despedir por esta vía. Sin embargo la Sentencia del Tribunal Supremo 5350/2016 de 16 de noviembre puso de manifiesto que alegar la causa del art. 49.1 b) del ET no es ajustado a derecho, si la falta de autorización no está expresamente prevista en el contrato. Es más, añade que aunque estuviera prevista esa cláusula sería nula, ya que ésta encajaría con lo previsto en el artículo 52 a) del ET, y no pueden preverse cláusulas de finalización del contrato ya previstas en la ley. Además dicha cláusula sería abusiva por ser independiente de la conducta del trabajador.

En definitiva, si el empresario no conocía la situación irregular del extranjero y la conoce una vez iniciada la relación laboral, o el extranjero no consigue la renovación del permiso de trabajo, lo adecuado sería un despido objetivo por ineptitud sobrevenida (art. 52 a. del ET) que implica una indemnización de 20 días de salario por cada año trabajado. Si el empresario ya conocía la situación irregular desde el principio entendemos que todo despido por ese motivo sería improcedente y llevaría aparejada la correspondiente indemnización.

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