En un Divorcio, ¿pueden adoptarse medidas a favor del hijo aún no nacido?
Cuando un matrimonio o una pareja de hecho decide poner a la convivencia y se tienen hijos menores en común, éstos pasan a ser el centro de atención del proceso judicial de divorcio o separación. Qué manutención debe acordarse, qué régimen de visitas deberán cumplirse, o a quién se atribuye la custodia, son algunas de las cuestiones que deben dilucidarse en un proceso de divorcio o separación.
Ahora bien, ¿puede solicitarse que en la sentencia declarando el divorcio o la separación se adopten medidas en previsión del hijo concebido pero no nacido? ¿Es decir, puede acordarse una pensión de alimentos o un régimen de visitas a favor del hijo/a que está por llegar?
Lo cierto es que esta no es una cuestión pacífica. El artículo 29 del Código Civil establece: “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.”.
A su vez, el artículo siguiente, el 30, dice lo siguiente: “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno.”
Por tanto, de la interpretación conjunta de estos dos preceptos tenemos que una persona se considera nacida una vez se ha desprendido totalmente de la madre, sin embargo, al feto o embrión se le podrá reconocer todo aquello que le favorezca.
En el mismo sentido, el artículo 7.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce el derecho de los no nacidos a comparecer en juicio, lo que hace mediante “las personas que legítimamente los representarían si ya hubiesen nacido”. Por tanto, este artículo reconoce expresamente a los no nacidos el derecho a que se defiendan sus intereses en juicio. Siendo así, parecería sencillo plantear que, dado que todo hijo aún no nacido (nasciturus en la terminología legal) se le puede reconocer todo aquello que le sea favorable, no habría obstáculo para reconocerle una pensión de alimentos o manutención, un régimen de visitas etc. Sin perjuicio de que, si finalmente el menor no nace, es decir, no llega a desprenderse (con vida) del seno materno, estos derechos no lleguen a hacerse efectivos, como es lógico.
Así lo han señalado entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 62/2000 de 29 de febrero, que reconoce una pensión de alimentos a favor de un nasciturus por tratarse de un efecto favorable, aunque dicho derecho a percibir alimentos quedaría condicionado a que se produjera el nacimiento. De idéntica forma resuelve la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 346/2005 de 27 de octubre. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 111/2006 de 2 de mayo de 2006 atribuye el uso de la vivienda familiar a la cónyuge, por estar esperando un hijo. Más recientemente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 302/2017 de 26 de septiembre, admite con naturalidad la posibilidad de reconocer alimentos para el hijo que aún no ha nacido, que deberán pagarse a partir de la primera mensualidad del nacimiento.
Por contra, otros Tribunales consideran que no procede conceder una pensión de alimentos al nasciturus, ya que dicha pensión debe fijarse según las efectivas necesidades del beneficiario, en este caso del nasciturus, y éstas por definición no son conocidas hasta que el menor haya nacido. Así resuelve la Audiencia Provincial de Toledo en su sentencia de 31 de julio de 2003.
Puede aducirse contra esto que la Jurisprudencia siempre ha reconocido a favor de los menores un mínimo vital, que se estima en torno a los 150 euros al mes, y que todo menor, cualquiera que sea su situación, debe percibir como mínimo dicha cantidad. Así las cosas, nada impediría que se reconociera para el futuro hijo el mínimo vital.
Igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de marzo de 2006 rechaza la concesión del uso de la vivienda familiar a la ex pareja en beneficio del nasciturus. Para ello, se basa en el artículo 83.2 a) del Código de Familia, actualmente derogado por el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña.
El Código de Familia establecía en el mencionado artículo “si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida la guarda mientras dure esta”. Consideró el Tribunal que la existencia de un nasciturus no implica la existencia de hijos, y por tanto, no se cumple el supuesto de atribución de la vivienda familiar “si hay hijos”, pues estrictamente hablando sólo los habrá una vez hayan nacido.
No obstante, aunque la redacción es sensiblemente distinta, entendemos que dicho argumento podría ser aplicable en la actualidad, pues el artículo 233-20 del Código Civil Catalán viene a decir lo mismo: no se habla de hijos no nacidos, sino de hijos sin más.
Frente a este argumento puede objetarse que los derechos o efectos que se concedan al nasciturus quedan en todo caso condicionados a que se produzca su nacimiento, y sólo desde entonces serán exigibles, por tanto, el derecho sólo se estaría exigiendo una vez se cumpla el requisito que se lo impedía: el nacimiento del beneficiario.
En conclusión, no existe unanimidad en los Tribunales respecto a los efectos que el nasciturus tiene sobre el proceso de divorcio. Algunos consideran que no procede ni siquiera reconocer ningún tipo de derecho hasta que no haya nacido, y otros consideran que puede reconocerse cualquier derecho a favor del nasciturus, si bien este derecho quedaría suspendido y no sería exigible hasta que se produzca el nacimiento.
En LEGEM Abogados somos Abogados especialistas en divorcios. Si tiene alguna consulta o necesita ayuda en este tipo de cuestiones o sobre cualquier tema de familia no dude en contactar con nosotros en nuestros despachos de Cerdanyola del Vallès o Barcelona.