¿Puedo contratar a un familiar por cuenta ajena siendo autónomo?

 

 

En la vida diaria muchas veces se demuestra que las personas en quienes más podemos confiar es en nuestra familia. Por ello la ayuda familiar puede suponer un respaldo importante para nuestro negocio. No obstante, la Seguridad Social recela de este tipo de contrataciones a familiares, pues fácilmente pueden ser utilizadas de forma fraudulenta para que quien figura como trabajador por cuenta ajena cotice y tenga derecho a prestaciones de la Seguridad Social, a pesar de no ser realmente un trabajador por cuenta ajena.

Por regla general no existe ningún impedimento legal para la contratación de un familiar, pero dependiendo del supuesto en cuestión, se deberá contratar como trabajador por cuenta ajena en el Régimen general de la Seguridad Social y, en otros casos, como trabajador autónomo en el régimen Especial de Trabajadores autónomos. Las diferencias entre ambas van desde la cobertura por desempleo hasta el acceso a bonificaciones, además de las obligaciones fiscales, contables y registrales del autónomo, que no existen en el caso de trabajador por cuenta ajena.

De esta manera, existen dos grandes clases de supuestos. El primero de ellos es el caso en que una sociedad mercantil contrata a un familiar:

En este caso se debe conocer el nivel de control que tiene el sujeto dentro de la sociedad, de acuerdo con el articulo 305 de la Ley general de la Seguridad Social se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

En el caso de un socio que no posee control efectivo y quiere contratar a un familiar (sin importar el grado de consanguinidad o afinidad), deberá hacerlo por medio de un contrato por cuenta ajena, ya que se entiende que lo contrata la empresa. En caso contrario, si posee control efectivo, va a depender del grado de relación con el familiar:

• Primer grado (cónyuge, padres, suegros, hijos, yernos y nueras) o segundo grado (abuelos, hermanos, cuñados y nietos) dependerá de la convivencia. Si no convive con el socio es posible contratar por cuenta ajena por el Régimen General de la Seguridad Social. Si hay convivencia con el socio y depende económicamente de él debe darse de alta en el régimen de autónomos (RETA) como un autónomo colaborador (Articulo 12 de la Ley General de la Seguridad Social).

• Si es un familiar de tercer o cuarto grado se puede contratar como trabajador por cuenta ajena.

En segundo lugar, puede darse el caso de un autónomo que contrata a un familiar. En este caso, para darlo de alta como trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social deben cumplirse una serie de requisitos, en concreto poder acreditar que existe verdadero trabajo por cuenta ajena (existencia de jornadas, horarios, nómina etc) y que no haya convivencia ni dependencia económica entre el autónomo y el trabajador. En el supuesto de que exista convivencia o dependencia económica la contratación debe realizarse por la vía del autónomo colaborador del artículo 12 de la Ley General de la Seguridad Social.

Una excepción se da en los hijos menores de 30 años o mayores de dicha edad con discapacidad que les impida encontrar un empleo. Si bien los menores de 30 años no tendrán derecho a la prestación por desempleo.

 

En LEGEM Abogados somos especialistas en Derecho Laboral y de la Seguridad Social, por lo que estamos a su disposición para cualquier consulta que nos quiera plantear en nuestros despachos de Abogados de Cerdanyola del Vallès y Barcelona.