¿Quién se puede desgravar a los hijos en una custodia compartida?

Tener hijos a cargo supone sin duda una fuente de gastos. Este hecho es tenido en cuenta por la Agencia Tributaria para otorgar beneficios fiscales a quienes conviven con un hijo dependiente económicamente, a través del “mínimo por descendientes”, que permite incrementar la parte de ingresos que se encuentra exenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Este mínimo por descendiente es de 2.400 euros anuales por el primer hijo, 2.700 euros anuales por el segundo, 4.000 euros anuales por el tercero y 4.500 euros anuales por el cuarto y siguientes. Si el descendiente es menor de tres años, el importe se aumenta en 2.800 euros anuales.

Para podernos acoger al mínimo por descendientes es necesario que los hijos sean menores de 25 años a la fecha de devengo del IRPF (en general, el 31 de diciembre de cada año) o, en caso de que padezcan discapacidad igual o superior al 33%, independientemente de su edad. Estos descendientes deberán convivir con el/los declarante/s y no podrán percibir anualmente rentas superiores a 8.000 euros netos (sin contar las exentas) ni presentar declaración (individual) con rentas superiores a 1.800 euros.

Para el caso en que los progenitores se encuentren en situación de separación legal o divorcio, y sólo uno de ellos tenga la custodia exclusiva, será el progenitor que tenga atribuida la custodia quien podrá beneficiarse del mínimo por descendientes, ya que será quien convive con el menor. El hecho de que puntualmente el menor tenga régimen de visitas o pernocte con el otro progenitor no altera el lugar de residencia permanente, que se encontrará en el domicilio del progenitor custodio.

La problemática de la custodia compartida gravita sobre el hecho de que, en principio, en este tipo de régimen el hijo convive con ambos progenitores por igual, por tanto, pareciera que ambos progenitores podrían aplicarse el mínimo por descendiente.

No obstante, la Ley del IRPF prevé expresamente que cuando dos o más contribuyentes tengan derecho a la aplicación del mínimo por descendientes respecto de los mismos descendientes, su importe se prorrateará entre ellos por partes iguales. Por ende, en caso de custodia compartida los progenitores sólo pueden aplicarse la mitad de la desgravación, ya que esta es la solución que viene dada por Ley (art. 61.1º de la Ley del IRPF).

En ocasiones se ha planteado la posibilidad de que los progenitores se turnen entre ellos cada ejercicio para aplicarse íntegramente el mínimo por descendientes. Al respecto, la Consulta V2381-19 de la Dirección General de Tributos manifestó lo siguiente:

“En este último supuesto, guarda y custodia compartida, si uno de los progenitores no aplica el mínimo por descendientes el otro progenitor no tiene derecho a la aplicación en su totalidad del señalado mínimo por descendientes.”

Por tanto, la Agencia Tributaria se ha manifestado expresamente en contra de la posibilidad de que uno de los progenitores aplique en su totalidad la desgravación por hijo, aunque el otro progenitor no se la aplique.

En su Consulta Vinculante V2038-17, de 27 de julio, la Dirección General de Tributos declaró, respecto a la declaración conjunta de los padres con los hijos lo siguiente:

“Es criterio de este Centro Directivo (entre otras consultas, V2233-09 ó V1598-09), que en los supuestos de separación o divorcio matrimonial o ausencia de vínculo matrimonial, la opción por la tributación conjunta corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquéllos.

En los supuestos de guarda y custodia compartida, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, optando el otro por declarar de forma individual, si bien no puede entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le corresponde el derecho a ejercitar tal opción.

En este caso, en que existe guarda y custodia compartida, si se diese el caso de que ambos progenitores llegasen a un acuerdo por el que los hijos en común realizasen, por ejemplo, en los años pares declaración conjunta con su madre, ello implicaría que, tal como se expuso en el párrafo anterior, el padre, tendría ineludiblemente que declarar de forma individual.

Mientras que si en base a dicho acuerdo, los hijos realizasen en los años impares declaración conjunta con su padre, en ese caso la madre tendría que declarar de forma individual.”

Por tanto, respecto a la declaración conjunta con los hijos, Hacienda tolera que los progenitores puedan acordar turnarse entre ellos para realizar la declaración conjunta con sus hijos, debiendo el otro progenitor presentar la declaración de forma individual. Es decir, los hijos no podrán declaran conjuntamente con ambos progenitores en la declaración de IRPF del mismo ejercicio.

Relacionando esta cuestión con la del mínimo por descendientes, es perfectamente posible, siguiendo el criterio de la Consulta Vinculante referenciada, que, aunque el hijo en común tribute de forma conjunta con un progenitor, el otro progenitor puede, si tiene atribuida la custodia compartida, tener derecho al mínimo por descendiente, prorrateando por partes iguales con el progenitor que declara conjuntamente con su hijo.

En caso de que el hijo tenga rentas superiores a 1.800 euros anuales y presente declaración conjunta con uno de sus padres, será este el que exclusivamente disfrute del mínimo por ese descendiente.

Por último, debe destacarse que los posibles acuerdos que alcancen los progenitores no podrán ser alegados ante la Agencia Tributaria. Si alguno de los progenitores, incumpliendo el acuerdo alcanzado, decide presentar declaración conjunta con su hijo cuando no es su turno, los progenitores deberán asumir las consecuencias que resulten de aplicación, sin olvidar que se podrá demandar por incumplimiento al otro progenitor por los posibles perjuicios causados.

1.- En caso de custodia exclusiva, la aplicación del mínimo por descendientes corresponde al progenitor que tenga atribuida la custodia.

2.- En caso de custodia compartida, el mínimo por descendientes debe repartirse entre los progenitores a partes iguales todos los años.

3.- En custodia compartida, es posible el acuerdo entre los progenitores para presentar declaración conjunta con su/s hijo/s de forma alterna.

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