¿Puede mi expareja publicar fotos de nuestro hijo en Internet?

El desarrollo de Internet ha traído consigo un sinfín de posibilidades, pues
permite la obtención inmediata de cualquier tipo de información y la
comunicación entre personas que se encuentran en puntos opuestos del globo.
Sin embargo, Internet también ha supuesto una serie de desafíos para nuestros
derechos fundamentales, en particular el derecho a la intimidad y a la propia
imagen.
Por su especial vulnerabilidad, los menores de edad son quienes están más
expuestos a los riesgos de Internet. En lo que hace a la intimidad y propia
imagen no es algo infrecuente ver a padres que cuelgan en Internet, a la vista
de todos sus contactos o incluso de todos los usuarios de la red social en
cuestión, fotografías o vídeos de sus hijos menores.

En este post resolvemos cómo actuar si somos padres de un menor y vemos
como el otro progenitor ha publicado en Internet fotos del menor sin nuestro
consentimiento y queremos que éstas sean borradas inmediatamente.

La imagen del menor, ya aparezca esta en vídeos o en fotografías, es un dato
de carácter personal, según el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre,
por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Protección de Datos de
Carácter Personal. Dicho Reglamento establece en su artículo 5.1 f) que un
dato personal es cualquier información, incluida la gráfica o fotográfica,
concerniente a personas físicas identificadas o identificables.
Por tanto, es de aplicación toda la normativa vigente en materia de protección
de datos.
La Ley Orgánica de Protección de Datos, (en adelante LOPD) en su reciente
versión adaptada al Reglamento (UE) 2016/679 de 27 de abril, contempla en
diversos artículos la protección de los datos relativos a menores en Internet.
Así, el artículo 7 de la LOPD dispone que un menor de edad sólo podrá
consentir el tratamiento de sus datos (es decir, que se publique su imagen en
redes) cuando sea mayor de catorce años. Si el menor tiene menos de
catorce años será necesario el consentimiento de sus padres o tutores.
Respecto a la figura del consentimiento, es bueno recordar que éste se puede
revocar en cualquier momento. Por lo que el menor o sus padres pueden haber
consentido la publicación de una imagen y posteriormente retirar el
consentimiento, debiendo entonces eliminarse la imagen.
El artículo 12 LOPD establece que los padres podrán ejercitar en nombre del
menor de catorce años los derechos de cancelación, entre otros derechos que
ahora no vienen al caso. El derecho de cancelación es sencilla y llanamente el

derecho a que se elimine por completo el dato en cuestión; en este caso sería
la imagen o vídeo donde aparezca el menor.
Por su parte, dice el artículo 73 LOPD que las infracciones sustanciales de la
Ley en materia de datos personales de un menor se consideran graves y
prescriben a los dos años. Estas infracciones pueden ser castigadas con
multas muy elevadas.
El artículo 84 LOPD prevé que la difusión de imágenes de menores en Internet
que puedan implicar una vulneración de sus derechos puede implicar la
intervención de la Fiscalía para instar medidas cautelares.
En suma, el artículo 4 de la Ley de Protección Jurídica del Menor también
prevé la intervención del Ministerio Fiscal ante la difusión o utilización de
imágenes de menores en internet que puedan afectar a su intimidad, honra o
reputación, o que sea contraria a sus intereses. El apartado 3 de dicho artículo
aclara que dichas imágenes podrán ser ilícitas incluso si existe
consentimiento del menor o de sus representantes legales.
El Reglamento de la Ley de Protección de Datos (art. 13) contiene la misma
previsión sobre la edad de consentimiento, y añade que corresponde al
responsable del fichero (la red social o la web donde se publique la imagen)
comprobar de modo efectivo la edad del menor y la autenticidad de su
consentimiento o el de sus representantes.
La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Información y Comercio
Electrónico en su artículo 8 prevé la retirada de contenidos cuando éste
vulnere, entre otros, los principios de protección de la juventud y la infancia.

Si nos percatamos de que en Internet hay imágenes o vídeos de nuestro hijo
menor que no queremos que estén ahí por cualquier razón, lo primero que se
debería hacer es solicitar su retirada a quien subió el contenido a la red. Si se
niega o no responde deberemos solicitar a la empresa que tenga alojada en
sus servidores la imagen del menor (Facebook, Twitter, Instagram, Snapchat
etc) que proceda a su eliminación.
Según el artículo 32.2 del Reglamento de la LOPD la empresa tiene 10 días de
plazo para responder. Si no responde o se niega a la eliminación del contenido,
podremos iniciar una reclamación ante la Agencia Española de Protección
de Datos, pues se estaría cometiendo una infracción muy grave. Cabe aclarar
que la multa se impondría a la empresa que publica el contenido y no a quien
subió la imagen o vídeo a Internet (art. 70 LOPD).

Es importante que se realice la reclamación previa a la empresa, de lo contrario
la Agencia archivará las actuaciones.
Cuando es uno de los padres el que ha subido el contenido o lo ha autorizado
esta opción se vuelve problemática, pues la Ley, como se ha visto, exige el
consentimiento de los representantes legales para los menores de catorce
años, y si uno de los representantes, es decir, uno de los padres, ha
consentido, es probable que la Agencia archive el caso.
Esto es así porque el artículo 156 del Código Civil, aunque prevé como regla
general el ejercicio conjunto de la patria potestad, también establece que
serán válidos los actos que realice uno sólo de los progenitores cuando sean
conformes al uso social y a las circunstancias. Por tanto, nuestras opciones si
optamos por esta vía pasan por convencer a la Agencia de que la publicación
de la imagen del menor no es adecuada a los usos sociales.
Ya existen precedentes de desestimación de reclamaciones ante la Agencia
por este motivo, por ejemplo, la resolución dictada en el Expediente
E/03594/2016.

En aquel caso, se denunciaba por el padre la publicación de la
imagen de su hijo menor en la web de un centro escolar. La reclamación se
archivó porque la escuela había obtenido el consentimiento de la madre. La
Agencia finalmente añade: “no obstante, si hubiese distintos criterios entre
ambos progenitores las diferencias deberán sustanciarse en los Tribunales
ordinarios.” Afortunadamente, la desestimación de la reclamación no conlleva
la condena en costas.

La intimidad, el honor y la propia imagen son derechos fundamentales
reconocidos en el artículo dieciocho de la Constitución, que se desarrolla por la
Ley 1/1982, de 5 de mayo. Dicha Ley reconoce como intromisión ilegítima la
captación, reproducción o publicación por fotografía o vídeo de la imagen de
una persona en lugares o momentos de su vida privada (art. 7.5).

La demanda puede dirigirse tanto contra el progenitor que publicó las imágenes
como contra la red social, o ambos a la vez. Si finalmente el Tribunal nos da la
razón se condenará a quien realizó la intromisión a eliminar la imagen o vídeo y
no volverla a publicar, y se le podrá condenar al pago de una indemnización.
Las imágenes y vídeos también se podrán retirar como medida cautelar antes
de que finalice el procedimiento.

Como ocurría con las reclamaciones ante la Agencia de Protección de Datos es
arriesgado plantear por esta vía la eliminación de las imágenes, pues en
ocasiones se ha considerado que si uno de los padres está de acuerdo con su
publicación la demanda no puede prosperar.

En efecto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 34/2018 de
22 de enero (Sección 13ª) en el caso de las imágenes de un menor difundidas

en la web de un club deportivo con consentimiento de la madre, siendo el padre
el demandante, manifestó:
“En relación con la cuestión que es objeto del pleito, existe un conflicto evidente
en el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores, demandante y
demandada, de modo que el demandante, por sí solo, y con la oposición
expresa de la demandada, carece de legitimación para el ejercicio de la acción
de protección civil del derecho a la propia imagen del menor Valentín, hijo de
ambos, y sometido a la patria potestad de ambos”. La Audiencia invoca
además el artículo 236-18.2 c) del Código Civil Catalán, que excluye de la
representación legal de los hijos los actos en que haya un conflicto de intereses
entre ambos progenitores.

La sentencia concluye diciendo: “Por lo demás, no se encuentra legalmente
previsto que el Juez, en el mismo proceso ordinario de tutela judicial civil del
derecho a la propia imagen, pueda completar la legitimación de uno de los
progenitores, cuando existe la oposición del otro progenitor, para el ejercicio de
la acción de protección civil del derecho a la propia imagen del menor”.
La consecuencia no sería otra que la desestimación de la demanda (con la
correspondiente condena en costas).

Como hemos apuntado, en otras ocasiones la decisión es la opuesta. Véase la
sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 539/2018 de 15 de mayo
(Sección 12ª); En la misma el Tribunal afirma (tras admitir que ha cambiado su
opinión respecto a este tema) que dado los abusos que se producen con las
fotografías publicadas en las que aparecen menores, estos actos no se pueden
considerar conformes al uso social, y por tanto ambos progenitores deben
consentir la publicación del vídeo o imagen, no bastando el consentimiento de
uno de ellos, aunque estén separados.
En definitiva, vemos que un mismo tribunal, en un mismo año, toma decisiones
totalmente opuestas, por lo que la inseguridad jurídica es manifiesta.

El artículo 154 del Código Civil establece que los progenitores podrán, en el
ejercicio de sus funciones de patria potestad, recabar el auxilio de la autoridad.
En el mismo sentido, el artículo 236-13.1 del Código Civil de Cataluña dispone
que, en caso de desacuerdo ocasional en el ejercicio de la potestad parental,
la autoridad judicial, a instancia de cualquiera de los progenitores, debe atribuir
la facultad de decidir a uno de ellos.
Pues bien, el procedimiento a través del cual se articulan este tipo de
discrepancias lo encontramos en el artículo 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio,
de la Jurisdicción Voluntaria.

La demanda la podrá interponer cualquiera de los progenitores o incluso los
dos conjuntamente. Después del acto del juicio el Juez le dará la razón a uno
de los progenitores y quien pierda será condenado a pagar las costas. En el
procedimiento será también parte el Fiscal, que se posicionará a favor de uno
de los dos. El menor será oído por el Juez si éste tuviere más de doce años,
aunque podrá ser oído si no llega a esa edad pero tiene suficiente madurez. El
procedimiento se tramitará por el Juzgado de Primera Instancia de la población
donde viva el menor, o por el Juzgado de la población donde se encontraba el
último domicilio conyugal, si ya hay una sentencia de divorcio.

En el caso de que en el convenio regulador, homologado posteriormente en
sentencia de divorcio o separación, apareciera expresamente la prohibición
de que los progenitores publiquen sin consentimiento del otro, imágenes o
vídeos de los hijos menores en Internet, podría instarse una demanda de
ejecución de Sentencia, pues ésta se habría incumplido.

En este caso la demanda debe dirigirse exclusivamente contra el progenitor
que ha incumplido. Si demostramos que efectivamente se ha publicado la
imagen sin nuestro consentimiento se le obligará a su eliminación. Si no lo
hiciera se le podrán imponer multas coercitivas periódicas hasta que las
elimine, e incluso se le podrá condenar por un delito de desobediencia grave.
El problema de elegir esta vía es que algunos Tribunales pueden considerar
que el incumplimiento de la Sentencia no es lo bastante grave o reiterado como
para estimar el procedimiento de ejecución. Todo dependerá entonces del tipo
de imagen o vídeo que se haya publicado, del comportamiento que haya tenido
el progenitor que las publica y del Juzgado que deba resolver.

– Si el menor tiene catorce años o más, ya tiene edad para consentir que se
publiquen vídeos o imágenes suyas en Internet. Si somos su padre/madre y
estamos convencidos de que, aunque el menor lo consienta, la publicación de
dicho material gráfico es perjudicial para él no quedaría otro remedio que
informar de ello a la Fiscalía de Menores para que tome las decisiones
oportunas.
– Existen diversas vías para que se elimine la imagen del menor de las redes,
pero en cualquier caso es altamente recomendable que antes de iniciar
cualquiera de estos procesos se intente convencer al progenitor que las ha
publicado de que las retire. Es lo más rápido y menos costoso.
– La primera vía es la Reclamación ante la Agencia Española de Protección
de Datos. Tiene como ventaja que es un procedimiento relativamente rápido y
en el que si perdemos no hay costas, pero hay dos elementos a tener en
cuenta: el primero es que puede desestimarse la reclamación si uno de los

padres ha consentido la publicación de la imagen. El segundo es que la
sanción se dirigiría hacia la empresa web que ha mantenido el contenido
gráfico, por lo que es poco o nada “disuasorio” para el progenitor que publicó
las imágenes.
– La segunda posibilidad es una Demanda por vulneración del derecho a la
intimidad, honor o propia imagen. Al tratarse de un procedimiento judicial es
algo más lento y además existe la posibilidad de que nos desestimen la
demanda si uno de los padres ha consentido la publicación, con la
correspondiente condena en costas. Como ventaja tiene que el menor puede
recibir una indemnización.
– Como tercera opción encontramos la Jurisdicción Voluntaria, con las
mismas desventajas ya señaladas para la demanda por vulneración del
derecho a la propia imagen. Con la salvedad de que no nos van a echar atrás
la demanda por que uno de los progenitores haya consentido. Esta es, a priori
y sin perjuicio de analizar cada caso concreto, la opción recomendada, pues es
la vía que mejor se adapta a la cuestión.
– La Demanda de ejecución de sentencia, cuarta opción, tiene las
desventajas de todo proceso judicial y con posibilidad cierta de desestimación
de la demanda si el incumplimiento no es lo bastante grave a juicio del Juez.

En LEGEM Abogados somos especialistas en Divorcios y en controversias
relacionadas con la patria potestad, por lo que si usted quiere que se eliminen
las imágenes de su hijo de Internet no dude en contactar con nuestros
despachos de Cerdanyola del Vallès o Barcelona.