¿Es posible la Custodia Compartida en caso de Violencia de Género?

La prioridad en todos los procedimientos de Derecho de Familia o Divorcio es siempre el interés superior de los menores. Para decidir cual es el mejor sistema de custodia, el Juez valora, entre otras circunstancias, la aptitud de los progenitores. Por ello, puede surgir la duda de si el hecho de que uno de los progenitores haya sido condenado o esté siendo investigado por un delito de violencia de género o de violencia doméstica es motivo suficiente para no concederle la custodia y para no acordar la custodia compartida.

Al respecto, el artículo 233-11.3 del Código Civil de Cataluña establece:

«En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.»

Por tanto, efectivamente, es posible que se deniegue la custodia compartida si uno de los progenitores ha sido condenado o está siendo investigado por delitos de violencia familiar o de género contra el menor o el otro progenitor. Sin embargo, el precepto añade un requisito, cual es que el menor haya sido víctima directa o indirecta.

Sobre lo que debe entenderse por víctima directa no parece haber duda: el menor será víctima cuando haya sufrido las agresiones del progenitor en cuestión. Más resbaladizo es el concepto de «víctima indirecta». La jurisprudencia ha venido entendiendo que un menor, aunque no haya sufrido directamente las agresiones, si ha percibido los actos de violencia contra el otro progenitor de alguna forma ya es víctima indirecta. No es necesario que el menor haya visto el episodio de violencia, basta con que los haya escuchado o los haya notado de alguna manera, por ejemplo por la actitud de uno de los progenitores.

Por ello, el hecho de que el menor sea muy pequeño, incluso de tan sólo de unos meses de edad, no es suficiente para argumentar que no es víctima indirecta, ya que se considera que percibe a través de los síntomas de la madre (o el padre) los episodios de maltrato.

Por otra parte, tampoco debe entenderse que cualquier acto de violencia justifica por si solo la imposibilidad de acordar una custodia compartida. En todo caso se debe valorar la intensidad del episodio o episodios y la reiteración de los mismos. Un único caso puntual y leve no es suficiente para impedir una custodia compartida (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 3/2015 de 12 de enero). Deberá valorarse siempre el caso concreto y el interés superior del menor, ya que no debe perderse de vista que la finalidad de esta norma es proteger al menor, pero si el interés del menor no está en peligro no existe razón para impedir la custodia compartida. Así, la Sentencia 486/2014 de 16 de julio de la Audiencia Provincial de Barcelona expone:

«La sentencia de primera instancia no encuentra relevantes las observaciones del Ministerio Público y, tras una extensa exposición de las previsiones legales y de la exégesis de las mismas, expone la conclusión de que ha de prevalecer en todo caso el interés de la hija; argumenta que la regla que contiene el artículo 233-11.3 del CCCat no es imperativa ni es de aplicación automática sino que está condicionada al interés de los menores por lo que, entiende, el significado de la cautela o prevención es meramente retórica y, aun cuando la atribución de la custodia al padre (exclusivamente o en forma compartida) en procesos de violencia sobre la mujer es excepcional, no es un criterio legal absoluto, sino que es necesario atender el interés del menor. (…) Este tribunal comparte plenamente los argumentos del magistrado de primera instancia en tanto que ontológicamente la ley no prohíbe taxativamente la atribución al padre de la custodia de los hijos por estar imputado en una causa por violencia sobre la mujer madre de los menores.»

Cabe preguntarse, por último, qué debe entenderse por «indicios fundamentados» a efectos de la prohibición de atribuir la custodia compartida, pues no debemos olvidar que la Ley contempla esa prohibición no sólo cuando existe una sentencia firme, sino cuando existan indicios fundamentados de un delito de violencia familiar. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de mayo de 2014 ha entendido que existen indicios fundamentados cuando existe un escrito de acusación dirigido contra el progenitor por un delito de violencia familiar. No obstante, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 3/2015, aclara que no es imprescindible, por lo que bastaría con que exista una resolución de un Juzgado del ámbito penal considerando que existen indicios fundados de delito. En cualquier caso, una denuncia no bastaría para impedir la custodia compartida.

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