¿En un divorcio, puedo solicitar que se realice un test de drogas a mi expareja?
En los divorcios los hijos menores del matrimonio o pareja suelen ser los grandes damnificados, debido a las situaciones de tensión que generalmente se experimentan, ello a pesar de que la legislación está especialmente encaminada a proteger el “interés superior del menor”.
En el proceso de divorcio o separación se decidirá, entre otras cuestiones, sobre la guarda y custodia y el régimen de visitas más adecuado para los menores. Para tomas dicha decisión, el Juzgado valorará una serie de factores, incluyendo la habilidad de los padres para asumir obligaciones paternofiliales.
Lo cual nos lleva al objeto de este artículo, y es que es indudable que el consumo de drogas por parte de alguno de los progenitores no es beneficioso para los menores. Cuando alguien se encuentra bajo el influjo de sustancias estupefacientes puede volverse agresivo, impredecible, y cuando no se encuentra bajo la influencia de estas sustancias, puede del mismo modo volverse violento o incluso delinquir para obtener la droga. Por no hablar de los riesgos de que el menor se vea tentado a emular los comportamientos que observa en sus padres.
Por ello, cuando alguno de los progenitores es consumidor de sustancias estupefacientes, suele ser utilizado como arma por el contrario para evitar que se le atribuya al progenitor adicto la custodia, para impedir una custodia compartida o simplemente para reducir el régimen de visitas a su mínima expresión.
Es perfectamente posible plantear en el proceso judicial de divorcio o separación la necesidad que el otro progenitor se somete a una prueba de drogas. Ahora bien, para que dicha pretensión tenga éxito deberemos aportar indicios de consumo de estupefacientes. Estos indicios pueden venir dados por declaraciones de testigos, informes médicos, imágenes o vídeos del consumidor, entre otras opciones.
Una vez se aporten dichos indicios, dependerá del Juez si se adopta o no dicha medida. Debe tenerse en cuenta que está en juego el derecho a la intimidad e incluso la dignidad de quien se somete a las pruebas, por lo que en general los Tribunales vienen haciendo una aplicación restrictiva de esta figura, acordándola sólo cuando se considere estrictamente necesario.
Existen diferentes métodos para la detección de drogas en el organismo, siendo los más frecuentes el análisis de sangre, de orina y de cabello. Sin embargo, esta última es, con creces, la prueba preferible, ya que en la sangre las sustancias estupefacientes desaparecen en cuestión de horas, y en la orina en cuestión de días. En cambio, el cabello permite obtener información de hasta un año atrás en el tiempo.
La ciencia detrás de la técnica de análisis del cabello se centra en que la sangre, que lleva consigo las sustancias estupefacientes, va nutriendo cada pelo a medida que va creciendo. Por ello, en el cabello permanecen restos de las sustancias consumidas. Incluso, dado que el ritmo de crecimiento del cabello es relativamente constante (1 cm al mes aprox.) puede localizarse en qué mes se produjo el consumo y con qué intensidad, simplemente analizando en qué segmento del cabello se ha encontrado la sustancia, siendo la parte más cercana a la raíz la más reciente, y las puntas las más lejanas en el tiempo. No obstante, lógicamente esta prueba no permite saber qué días concretos se consumió, y el hecho de que aparezca un consumo alto de drogas en un segmento de 1 cm, no significa que todos los días del mes el consumo haya sido alto. El segmento del pelo únicamente indica el promedio de consumo, pudiendo ser factible que unos días el consumo haya sido elevado y en otros inexistente (Fuente).
De este modo, si queremos acreditar ante un Tribunal que el otro progenitor consume este tipo de sustancias, podremos solicitarlo en la demanda o en un escrito posterior. No obstante, insistimos que la prueba del cabello no es ni mucho menos la única forma de acreditar el consumo de drogas, pudiendo acreditarse mediante testigos, grabaciones o imágenes, informes médicos, por reconocimiento de los hechos por el propio progenitor, o incluso mediante una prueba grafológica (como hace la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa 278/2011, de 4 de octubre, recurso 3069/2011).
La forma de practicar esta prueba, si es admitida, consiste en emplazar a posible consumidor, para que se persone en una dependencia del Instituto Nacional de Toxicología o del Instituto de Medicina Legal, entre otros, para dejarse tomar muestras del cabello, que deberán ser extraídas desde la raíz, y proceder a su análisis.
No se puede obligar al posible consumidor a someterse a este tipo de prueba, por tratarse de una intervención corporal en la que entra en juego el derecho a la intimidad, por lo que tendrá que dar su consentimiento.
Ahora bien, en el caso de que no se quiera dar el consentimiento, no se asista el día de la cita, o se acuda con el pelo excesivamente corto o rapado, impidiendo así la toma de muestras en cantidad suficiente, el Tribunal podrá considerar que admite el consumo de las sustancias que la otra parte le está atribuyendo. Recordemos que esta prueba debe realizarse sobre el cuero cabelludo, no sobre el vello corporal, que a lo sumo podrá usarse como complemento, pues el ritmo de crecimiento es menos conocido y más variable.
Un ejemplo lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca 73/2017, de 17 de febrero, recurso 287/2016:
“En dicho auto se advierte a Matías que debería comparecer en la clínica forense para proceder al corte de cabello y realizar las oportunas pruebas relativas a si consume algún tipo de droga o estupefaciente, con la advertencia de que, de no hacerlo así, o acudir a dicha clínica con el pelo rapado o muy corto, se podrá valorar a efectos de una eventual aceptación de que consume tales sustancias. Igualmente se le requiere para que aporte en el plazo de cinco días informes del médico que le atiende o atendió en relación con sus padecimientos y tratamientos con especial referencia a la medicación.
16. A pesar de estas advertencias, consta en las actuaciones escrito del director del Instituto de Medicina Legal, subdirección de Salamanca, Don Jose Miguel, en el que pone en conocimiento de la Audiencia que Matías no compareció para ser reconocido y proceder al corte de una muestra de cabello y al parecer llamo a la secretaría del Instituto de Medicina Legal el día 18 de octubre de 2016 señalando que no pensaba acudir.
(…)
De esta segunda negativa a someterse al análisis toxicológico, manifestando expresamente su firme voluntad de no acudir a la clínica forense, no cabe sino deducir que el consumo de algún tipo de sustancia estupefaciente puede ser más habitual y frecuente de lo que él reconoció ante el equipo psicosocial, coincidiendo así con lo manifestado por el testigo que declaró en el acto del juicio, y si bien es cierto que realmente, y como informa el Ministerio Fiscal, no sabemos hasta qué punto ello incide en su forma de relacionarse con los menores, el interés preferente de éstos, teniendo en cuenta la agresividad acreditada, su impulsividad, la baja tolerancia a la frustración, el pobre equilibrio emocional, y escasa capacidad para resolver problemas, obliga, por el momento, a restringir de forma importante el régimen de visitas y comunicación con los menores, en interés de estos, y todo ello, sin perjuicio, de la posible modificación que pueda efectuarse con posterioridad, de acreditarse suficientemente que don Matías no consume drogas tóxicas o estupefacientes, se encuentra sometido a tratamiento, aporte documentación médica completa relativa a su situación real, y todo ello, sea evaluado por el equipo psicosocial y por los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal, únicos capacitados realmente, con la colaboración de los psicólogos, para llegar a determinar la posible incidencia del consumo de drogas en el comportamiento de Matías.”
Una situación similar se plantea en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón 71/2010, de 22 de octubre, recurso 70/2010:
“Ciertamente, pese a los análisis de orina periódicos negativos de la Sra. Olga, puede darse por probado la afición de ésta a las drogas, pues no es aceptable su renuencia al análisis de un cabello bajo el argumento de la humillación, algo netamente inconsistente cuando está aquí oyendo y soportando por parte de su hija Rocío la acusación de drogadicta y prefiere no desvirtuarlo (facilitando un simple pelo). No se entiende que no califique de humillantes los análisis de orina. Sobran comentarios.”
A mayor abundamiento, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa 81/2018, de 19 de noviembre, recurso 3088/2017:
“En el informe médico forense provisional de 25-10-2017, se recoge que el aquí apelante comparece con pelo de mayor largura a nivel parietal y frontal (aproximadamente 3 cm) y menor en zona occipital (aproximadamente 1 cm). Y que tras informarle de que la muestra óptima para dar respuesta a la solicitud planteada es la toma de pelo de región parietal frontal (atendiendo a cantidad y largura), expresa su negativa a dicho procedimiento por razones estéticas, y permite la toma de muestra a nivel occipital, a pesar de los inconvenientes analíticos que supone (menor cantidad, menor tiempo de estudio-) por lo que se recogen 7 mechones a fín de conseguir la cantidad suficiente para poder realizar el estudio analítico pertinente. (…)
Conducta del Sr. Gines que juntamente con los datos ya reseñados, constituye indicio relevante y cualificado de que en la actualidad sigue consumiendo y no ha superado aquella adicción que en el recurso se aduce como pasada, ya que en otro caso y siendo una prueba propuesta por su parte y en coherencia consintiendo (consta en los informes obrantes en autos de la clínica médico forense) la realización de las pruebas, no se entiende, primero, sus reiterados dijéramos obstáculos a dejarse crecer el pelo en tamaño suficiente y apto para una toma de muestra que permitiera la comprobación retrospectiva de consumos de sustancias estupefacientes, alegando excusas de diversa índole carentes de todo fundamento y, segundo, una vez obtenida la muestra adecuada, su falta de pago del coste que supone realizar su análisis , por lo demás nimio en relación a la capacidad económica del Sr. Gines .”
En el caso de que del análisis del cabello se desprenda el consumo de sustancias estupefacientes, no implicará automáticamente el éxito de nuestras pretensiones. Es cierto que el consumo de drogas no favorece precisamente a quien las consume, pero deberá valorarse el grado de consumo y de adicción y si éste tiene influencia real, o puede tenerla, sobre los hijos menores.
Lo resume bien la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón 41/2011 de 18 de marzo, recurso 24/2011.En el mismo sentido se expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 263/2017, de 14 de julio, recurso 191/2017:
“Para esta Sala el posible consumo ocasional de cocaína por parte del demandante, no es algo totalmente negativo e invalidante, como para asumir una guarda y custodia de los hijos, ahora bien es un dato más a tener en cuenta, junto con los otros, para valorar en su caso, una cierta permisibilidad en cuanto a unos hábitos nada recomendables.”
La ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa 81/2018, distingue entre el consumo esporádico y la adicción, en los siguientes términos:
“Más una cosa es la condición de toxicómano en el sentido genuino de auténtica adicción a las drogas , y otra la condición de consumidor esporádico o de lo que se califica como «recreacional». Ambas cosas son negativas en una madre, pero existe indiscutible diferencia de gravedad, de posibilidad de renunciar a ello, y de incidencia en la compatibilidad con las tareas y responsabilidades que la custodia comporta.”
Por último, conviene recordar que el análisis del cabello no necesariamente deberá acordarse en vista a la futura sentencia de divorcio, siendo perfectamente posible que en Sentencia se obligue al progenitor a someterse a exámenes periódicos y remitirlos al Juzgados o a la expareja, y en el caso de que se arroje un resultado positivo en drogas, o no someterse a dichos análisis, suspender o restringir el régimen de custodia o visitas. También será posible acordarlo en un procedimiento de modificación de las medidas impuestas en Sentencia, si el consumo de drogas se inicia o empeora con posterioridad a la Sentencia de divorcio o separación.
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