¿Se puede inscribir en España un Nacimiento en el Extranjero por Gestación Subrogada?
Como a estas alturas ya es sobradamente conocido, en España no está permitida la práctica de la gestación subrogada (o gestación por sustitución), es decir, contratar o pedir a una mujer que sea fecundada y, terminado el embarazo, entregue al recién nacido a la persona que encargó o solicitó esa fecundación. Así lo dispone la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida. El artículo 10 de dicha Ley establece que será nulo el contrato por el que se acuerde la gestación subrogada, se haya pactado o no un precio. Por ello, según el mismo artículo, será considerada como madre quien haya realizado el parto.
No obstante, cabe preguntarse si, para eludir esta prohibición legal, puede realizarse la gestación subrogada en el extranjero y, seguidamente, inscribir el nacimiento del hijo en España.
A este respecto, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (entonces llamada Dirección General de los Registros y del Notariado), publicó la Instrucción de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.
Según esta Instrucción, para poder inscribir el nacimiento del menor deberá presentarse, junto con la solicitud de inscripción, una resolución judicial dictada por el Tribunal competente, en la que se determine quiénes son los padres del nacido. La resolución deberá superar el procedimiento de exequatur o de reconocimiento judicial, debiéndose aportar también el Auto concediendo este reconocimiento.
Si la resolución judicial se ha dictado en un procedimiento similar a los procesos de Jurisdicción Voluntaria españoles, (es decir, en un procedimiento no contencioso) no es necesario que la resolución haya sido reconocida en España, pero el Registro Civil deberá controlar el cumplimiento de una serie de requisitos, especialmente deberá verificar que la madre gestante ha consentido de forma libre y voluntaria.
La vía de aportar una sentencia extranjera es la más sencilla, pues implica aportar simplemente la Sentencia que determina la filiación. Esta vía es posible en países como Estados Unidos, Canadá o Grecia, pues son países que determinan la identidad de los padres mediante Sentencia.
En cambio, no es posible la inscripción del nacimiento en España utilizando simplemente un certificado de nacimiento extranjero.
Si no existe esa resolución judicial, como puede ser el caso de la gestación subrogada realizada en Ucrania, el proceso es algo más complejo. Si el padre ha aportado material genético, este podrá ser reconocido sin problemas como padre biológico, pues la Ley de reproducción asistida lo prevé expresamente. Para ello, deberá interponer demanda de reconocimiento de filiación y aportar una prueba de ADN. Si el padre no ha aportado su material genético, o si la madre de intención no ha realizado el parto, la vía normal para permitir la inscripción es mediante la adopción. Así, el padre varón que haya aportado material genético será progenitor biológico, y, en caso contrario, será progenitor adoptivo, como también lo será la madre que aunque haya aportado material genético, no haya realizado el parto.
La Sentencia del Tribunal Supremo 277/2022, de 31 de marzo, reiterando lo declarado en su anterior Sentencia 835/2013, de 6 de febrero, señala que, por mucho que la gestación subrogada sea ilegal, no beneficia al menor negarle la existencia de una familia de facto, cuando quienes contrataron la subrogación han venido ejerciendo de padres del menor. En palabras del Tribunal Supremo:
«[S]i tal núcleo familiar existe actualmente, si el menor tienen relaciones familiares de facto con quien pretende el reconocimiento de la relación paterno o maternofilial en su favor, la solución que haya de buscarse tanto por el comitente como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos (…) Cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción.”
Además, según la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 1141/2024, de 17 de septiembre, resulta aplicable a estos casos el régimen de publicidad registral aplicable en los casos de adopción internacional. Esto implica que es posible modificar en el Registro el lugar de nacimiento del menor, y cambiarlo por el lugar de residencia de los padres. De este modo, se evita que en la documentación identificativa del menor aparezca como lugar de nacimiento Estados Unidos, Ucrania, o cualquier otro país, pues ello puede revelar indirectamente que el menor es adoptado y que ha sido concebido por gestación subrogada.
En definitiva, si en el país donde se ha efectuado la gestación subrogada determina la filiación por Sentencia, bastará aportar la Sentencia en el Registro Civil y, si ha sido dictada en un procedimiento contencioso, previamente deberá haber sido reconocida en España. Si la filiación no se ha determinado por Sentencia extranjera, el progenitor no biológico deberá realizar los trámites para la adopción.
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