¿Qué ha dicho el TJUE sobre los gastos hipotecarios?

Los medios de comunicación se han hecho eco en los últimos días de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (abreviado TJUE) en la que resuelve, además de la posible abusividad de la comisión de apertura, diversas cuestiones sobre los gastos hipotecarios. Es decir, sobre la cláusula presente en muchos contratos de préstamo hipotecario en la que se repercuten al consumidor todos los gastos derivados de este (gestoría, notaría, Registro de la Propiedad, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, tasación etc.). En algún medio de comunicación se ha escrito que el TJUE ha afirmado que los bancos deberán devolver todos los gastos hipotecarios, lo cual no es cierto. Esta Sentencia es una buena noticia para los consumidores, pero no tanto como se está haciendo creer a la población.

La Sentencia en cuestión, de fecha 16 de julio de 2020, resuelve de manera acumulada las cuestiones prejudiciales planteadas en los asuntos C-224/19 y C-259/19. En ellos, dos Juzgados españoles plantean al TJUE sus dudas acerca de la compatibilidad de la legislación nacional con el derecho europeo.

La primera cuestión sobre gastos hipotecarios que se resuelve es la de si es válido que un Juez declare como abusiva dicha cláusula y simultáneamente no condene a la entidad financiera al pago de todas las cantidades indebidamente satisfechas por el cliente. Esta cuestión se plantea al TJUE ya que la legislación europea prohíbe expresamente que cuando una cláusula sea declarada nula por abusiva, el Juez “mitigue” los efectos de la eliminación de dicha cláusula. Cuando una cláusula se declara nula, es equivalente a que nunca hubiera existido, y por tanto no puede producir efecto alguno.

Sin embargo, en varias ocasiones los tribunales españoles venían declarando nula la cláusula de gastos hipotecarios, pero al mismo tiempo condenaban a la entidad financiera al pago de sólo una parte de los gastos (algunas sentencias reparten los distintos gastos entre las partes, otras los dividen al 50% entre ambas, o soluciones mixtas entre ambas opciones).

Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión declara que es perfectamente lícita esta práctica, siempre que esté contemplada en la legislación nacional. Así, afirma:

“Procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse (…) que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.”

En términos más sencillos, los Jueces pueden decidir que, aunque la cláusula sea nula, no se devuelva a los consumidores la totalidad de lo abonado. Los Jueces están facultados a acudir a la legislación española  y observar las normas relativas al reparto de los gastos, siendo estas normas las que se deberán aplicar. Lo cierto es que esta solución no es carente de lógica: si se elimina la cláusula abusiva es como si las partes no hubieran acordado ningún reparto concreto, y por tanto, debe acudirse a la legislación aplicable en defecto de acuerdo para decidir quién debe afrontar estos gastos: eso es lo que habría ocurrido si la cláusula nunca hubiera existido.

La cuestión de a quién deben imputarse los gastos ha sido objeto de controversia y probablemente lo seguirá siendo, pero actualmente el Tribunal Supremo interpreta el derecho español en el siguiente sentido: los gastos de notaría se reparten al 50% y los gastos de registro deben ser abonados por la entidad financiera (Sentencia 44/2019 de 23 de enero), mientras que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados debe ser satisfecho por el consumidor y los gastos de gestoría deben sufragarse al 50% (Sentencia 46/2019 de 23 de enero)

La segunda cuestión que resuelve el TJUE respecto a la cláusula de gastos hipotecarios es la relativa a la prescripción. En concreto se consulta al TJUE si es válido y conforme al Derecho de la Unión Europea que la legislación prevea un plazo de prescripción para hacer valer los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula.

El TJUE sostiene que el Derecho de la Unión Europea no lo impide, por lo que es totalmente válido. Por ello, aunque la legislación nacional prevé que la posibilidad de instar la declaración como cláusula abusiva no prescribe nunca, puede al mismo tiempo establecerse un plazo de prescripción para reclamar la devolución del dinero indebidamente pagado.

Esto provoca una situación bastante extraña, ya que los consumidores obtienen una Sentencia declarando abusiva la cláusula, pero observan con estupor como esta declaración no tiene efecto alguno, pues la reclamación del dinero estaría prescrita.

En nuestro Derecho, esta reclamación prescribe a los cinco años, en virtud del artículo 1964.2 del Código Civil.

El TJUE invoca el principio de efectividad, que impone que no pueden establecerse condiciones que hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el derecho de la Unión Europea. La Sentencia indica que un plazo de cinco años es totalmente razonable y que no atenta contra el principio de efectividad.

Si bien a renglón seguido se pone el foco en el momento en que debe empezar a contar el plazo de prescripción. Indica el Tribunal:

“A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (…)

Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato —con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula—, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.”

En resumidas cuentas, el TJUE avala la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años, pero este plazo debe empezar a contarse, según se desprende indirectamente del extracto transcrito, desde que el consumidor podía razonablemente conocer su derecho a instar la declaración como abusiva de la cláusula. La primera declaración como abusiva de la cláusula de gastos hipotecarios se produjo por el Tribunal Supremo en el año 2015, mediante la Sentencia 705/2015 de 23 de diciembre , por tanto, el plazo de prescripción concluiría el 23 de diciembre de este año 2020. Si bien es cierto que hay juristas que defienden que el plazo debe empezar a contarse más tarde, en concreto desde el 23 enero de 2019, que es cuando el Tribunal Supremo fijó doctrina más concreta acerca de esta cláusula, como se ha indicado anteriormente. En tal caso la prescripción se produciría el 23 de enero de 2024.

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