¿Puedo ver o hablar con mi Pareja si tiene una Orden de Alejamiento hacia mí?

Una de las cuestiones más frecuentes en materia de violencia de género es si existe la posibilidad de que se pueda incumplir una Orden de alejamiento (en términos legales Orden de Protección) en el caso de que la presunta víctima consienta ese incumplimiento.

Son muy habituales los casos en que la mujer denuncia a su pareja, solicita una Orden de Alejamiento y, una vez la misma es concedida y se encuentra en vigor, la denunciante “perdona” al denunciado y desea volver a establecer
contacto con él. La respuesta es no.

El hecho de que el beneficiario de la Orden de Protección perdone al presunto agresor y desee restablecer la relación no se considera motivo suficiente para incumplir una decisión judicial. Hacerlo puede acarrear problemas tanto al denunciante como al denunciado. El Tribunal Supremo ya ha declarado que, a efectos del delito de quebrantamiento de la Orden de Alejamiento, es irrelevante el consentimiento de la presunta víctima (Sentencia 1065/2010 de 26 de noviembre).

Asimismo, el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre de 2008 estableció que no es causa de extinción de la pena por el delito de quebrantar una Orden de Protección, ni el perdón de la víctima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la medida de alejamiento. Aunque dicho Acuerdo sólo se refiere a la Orden de Protección como medida cautelar, debe entenderse igualmente aplicable cuando la Orden de Protección viene dada en virtud de una pena.

En este sentido, El Tribunal Supremo argumentó en la Sentencia 61/2010 de 28 de enero: “En el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a ésta de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección. (…)

Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los
síntomas de su propio padecimiento. (…) Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la
convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.»

Esto último no debe entenderse, como algunas veces ha ocurrido, que lo procedente es que la víctima acuda personalmente al Juzgado y de forma verbal pida o exija la retirada de la Orden de Protección. Si se desea que la Orden se retire, deberá presentarse un escrito por el Abogado (o Procurador si se tiene) y solicitar formalmente dejar sin efecto la Orden.

Por otra parte, la propia víctima también puede incurrir en el delito de quebrantamiento de la Orden de Alejamiento. Al respecto existe controversia en nuestros Tribunales. Algunos consideran que la propia víctima puede cometer el delito de quebrantamiento de la Orden, pues es conocedora de la vigencia de la misma y desea su incumplimiento, por lo que sería inductora o cooperadora necesaria. En cambio, otros tribunales consideran que la víctima no puede cometer este delito, pues la prohibición de aproximación y comunicación no pesa sobre ella, sino sobre el supuesto agresor.

Ejemplo de la postura favorable a no condenar a la víctima es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 828/2015 de 20 de noviembre:

“En el presente caso la conducta de la acusada no tiene encaje en la figura de la cooperación necesaria pues se trata de un delito de propia mano que solo puede cometer el obligado por la medida cautelar. Nos encontramos ante un delito contra la Administración de Justicia, el consentimiento por parte de la mujer es irrelevante en aras a convertirla en cooperadora necesaria del citado delito, pues en caso contrario resultaría también típica, en relación al quebrantamiento de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor, la conducta de la persona que le pidiera al penado que le acompañara en coche como conductor. Lo cierto es que el penado conoce que se le ha impuesto la medida de prohibición de acercamiento, que fue requerido para su cumplimiento y advertido de las consecuencias del quebrantamiento, por lo que el hecho de que la mujer consienta en el acercamiento al acudir al domicilio de éste no cumple los parámetros de la cooperación necesaria. Tampoco podemos hablar de coautoría por inducción.

Tal como señala el TS, se requiere como requisitos para su existencia que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que previamente no está decidido a cometer la infracción; que la incitación ha de ser intensa y adecuada, de modo que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado; que se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito concreto; que el inducido realice el tipo delictivo a que ha sido incitado; y que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute. En este caso en modo alguno existe una incitación intensa y adecuada, ni en el supuesto de que la mujer llame o acuda a la persona contra la que se ha dictado la orden de protección.»

Otras Sentencias, como la de la Audiencia Provincial de Pontevedra 145/2011 de 10 de mayo aplican la figura del error de tipo invencible del artículo 14.1 del Código Penal:

“En la medida en que Victoria no era la destinataria de la prohibición por tanto la obligada a su cumplimiento sino la protegida con tal medida, en que no se le ordenó ni requirió para que no permitiera que el obligado se le acercara o para no acercarse ella a él ni fue advertida de consecuencias penales para ella si consentía el acercamiento o lo buscaba ella misma, no podía conocer que con su conducta incurriría en la comisión de delito.”

Es cierto que esta parece ser la postura que empieza a prevalecer en los Tribunales, pero en cualquier caso no es ni mucho menos unánime, por lo que se recomienda la máxima cautela.

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