¿Cómo defenderse de un delito de conducción etílica (alcoholemia)?

El delito de conducir bajo el efecto de sustancias alcohólicas es ciertamente uno de los delitos de los que es más difícil defenderse, pues tendremos como prueba en contra un etilómetro que demuestra el exceso de alcohol en sangre. Por ello, en la mayoría de ocasiones, estos delitos terminan con el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, a cambio de una reducción de la pena.

El delito de conducción etílica está previsto en el artículo 379.2 del Código Penal, que dice así:

“…será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.”

No obstante, en determinadas situaciones, sí es posible formular una estrategia de defensa. Aquí detallamos  las principales líneas de defensa posibles.

El artículo 379.2 del Código Penal exige que se esté realizando el acto de conducir. Se ha dado algún caso de controles de alcoholemia estando el vehículo estacionado y con el conductor en su interior. Estos casos no pueden fundamentar una condena, pues es imprescindible haber conducido bajo la influencia del alcohol. Aunque en los casos en que el conductor se dispone a poner el vehículo en marcha sería posible aplicar la figura de la tentativa.

Si no hemos sido vistos por los Agentes de la Autoridad con el vehículo en movimiento, existiría la posibilidad de alegar que hasta ahora ha estado conduciendo otra persona, y que acabamos de ponernos al volante, sin que hayamos iniciado la marcha. Si esta estrategia merece credibilidad dependerá de la situación concreta.

Existen a su vez posibilidades de defensa cuando se crea una duda razonable sobre quién estaba conduciendo. Por ejemplo, planteamos un caso real: Si un vehículo en el que se encuentran varias personas es detenido por la policía durante la circulación, y el conductor se sienta, sin salir del vehículo, en el asiento de atrás junto a sus compañeros, dejando el asiento del conductor vacío, podría llevar  a la absolución en el caso de que se iniciase un procedimiento penal.

El Código Penal sólo castiga por el delito de conducción etílica a quien condujere un vehículo de motor o ciclomotor. La Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial define como vehículo de motor a aquellos vehículos provistos de motor para su propulsión, excluyendo expresamente los tranvías y trenes y los vehículos para personas de movilidad reducida (esto es, construido especialmente para personas con problemas de movilidad, y no vehículos meramente adaptados). También quedan excluidas de esta definición las bicicletas.

Sin embargo, los vehículos eléctricos sí se consideran vehículos de motor, pues a fin de cuentas tienen motor.

En cambio, este delito no sería aplicable a quien condujera patinetes eléctricos, segways, hoverboards y similares, pues como indica la Dirección General de Tráfico en su Instrucción 16/V-124 los denominados vehículos de movilidad personal no pueden ser considerados vehículos a motor, pues, en palabras de la propia DGT:

“no están incluidos en el campo de aplicación de la reglamentación armonizada, a nivel europeo, en esta materia ni en el RD 750/2010, de 4 de junio, por el que se regulan los procedimientos de homologación de vehículos a motor y sus remolques”

Todo aparato de medición, como un radar o una báscula tiene un margen de error. Los aparatos de medición de alcohol no son una excepción. El Anexo II de la Orden ITC/3707/2006, de 22 de noviembre, por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado detalla los errores máximos permitidos. Así, para los etilómetros los márgenes de error son los siguientes:

– 0.030 mg/L para todas las concentraciones menores o iguales a 0.400 mg/L;

-7.5 % del valor verdadero de la concentración para toda concentración mayor de 0.400 mg/L y menor o igual de 1 mg/L;

-20 % del valor verdadero de la concentración para toda concentración mayor de 1 mg/L.

Por tanto, deberemos atender al resultado que ha arrojado el etilómetro para determinar qué margen de error aplicar. En la mayoría de los casos se aplicará el margen de error del 7,5%, pues la mayoría de personas que dan positivo en la prueba de alcoholemia arrojan un resultado de entre los 0.60 mg/l y los 0,70 mg/l, y por tanto, son concentraciones que se encuentran entre los umbrales de los 0,400 mg/l y 1 mg/l, umbrales a los que se les aplica el margen de error de 7,5%. De nada serviría aplicar el margen de error si el etilómetro indica 1 mg/l, pues en cualquier caso ya superaríamos la tasa permitida.

Así las cosas, todo resultado en etilómetro que sea superior a 0,648 mg/l no podrá defenderse mediante este argumento, ya que aplicando el margen de error a la baja ya arroja un resultado de 0,60 mg/l, y por tanto entra en los márgenes delictivos previstos en el Código Penal (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 436/2018 de 4 de junio).

Para aplicar el margen de error lo único que tenemos que hacer, según la Circular de la Fiscalía General del Estado 10/2011 y resoluciones como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón 70/2016 de 11 de marzo, es multiplicar la tasa de alcohol que nos haya dado el etilómetro por 0,925 (por cuestiones matemáticas que no procede explicar aquí). El resultado será la tasa con el margen de error a la baja, es decir, se garantiza que nuestra tasa de alcohol es como mínimo el resultado final, pero no se podrá suponer que la tasa era superior.

Pongamos unos ejemplos:

– Un individuo arroja un resultado de 0,64 mg/l en el etilómetro. Multiplicamos 0,640 por 0,925, lo que nos da 0,592. Por tanto, esta persona tiene como mínimo 0,59 mg/l de alcohol. Dado que está por debajo de 0,60 mg/l no puede usarse como prueba de cargo.

– Si, en cambio, un individuo arroja un resultado de 0,67 mg/l multiplicamos 0,670 por 0,925, lo que nos da 0,61 mg/l. Ni siquiera aplicando el margen de error se está por debajo del umbral que establece el Código Penal, el individuo sería condenado.

Debe tenerse en cuenta que nos referimos en todo momento a los resultados del etilómetro de precisión, no al alcoholímetro o etilómetro de muestreo, que es el conocido dispositivo portátil que permite soplar sin que el conductor baje del vehículo. Los etilómetros de precisión se encuentran en las furgonetas de atestados y son los etilómetros sobre los que se hacen las dos pruebas de alcoholemia, así como los únicos que emiten un ticket con la tasa de alcohol.

El margen de error deberá aplicarse sobre los resultados de ambas pruebas del etilómetro de precisión. Si en una de las dos pruebas el resultado, aplicando el margen de error, se encuentra por debajo del umbral delictivo no se podrán utilizar los resultados del etilómetro como prueba de cargo.

Debe valorarse, a su vez, que para algunos Tribunales no es suficiente con sobrepasar por milésimas (tercer decimal) el máximo de alcohol permitido. Así, si en la prueba de alcoholemia, después de aplicar los márgenes de error, damos como resultado “0,601 mg/l”, no podría tenerse en cuenta el resultado en nuestra contra, pues el Código Penal únicamente emplea dos decimales, y por tanto si estamos en 0,601 o 0,609 no estamos superando el umbral de 0,60 que establece el Código Penal. Expone esta tesis la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 1010/2016 de 19 de diciembre.

Por contra, otros Tribunales consideran que superar el umbral por una milésima ya es en cualquier caso superar el umbral y por tanto sería delictivo (Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona 224/2019 de 8 de mayo).

Por último, debe aclararse que el hecho de que el resultado de la alcoholemia esté por debajo de los 0,60 mg/l no implica que necesariamente debamos ser absueltos. Tener una tasa superior a la permitida sí es suficiente para fundamentar una condena, pero una tasa inferior no impedirá una sanción penal, pues está prohibido no sólo conducir por encima de la tasa mencionada, sino también conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Por tanto, si en el atestado consta que tenemos síntomas propios de ebriedad y así los declaran los agentes en juicio en principio poco podremos hacer.

El artículo 13 de la mencionada Orden Ministerial de control metrológico de los etilómetros establece la obligación de solicitar, antes de que se cumpla un año de la anterior, la verificación periódica del etilómetro. Es decir, todos los etilómetros deben revisarse anualmente para comprobar su correcto funcionamiento.

A efectos de poder comprobar su revisión, debe acompañarse con el atestado policial el certificado de revisión periódica. No adjuntar dicho certificado (o adjuntar el certificado de un etilómetro distinto, lo cual puede descubrirse observando el número de serie) o adjuntar un certificado que indique que ha transcurrido más de un año sin realizarse la revisión periódica provoca que no puede tenerse en consideración la prueba de alcoholemia.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 735/2008 de 14 de noviembre indica:

“Conforme se infiere de la certificación obrante el folio 13 de las actuaciones, certificación aportada por la propia Policía Municipal que elaboró el atestado, el aparato en concreto en la fecha que nos ocupa 12 de octubre de 2007, no estaba al corriente de dicha revisión periódica, sino que el plazo de validez para la misma había vencido tres meses antes. Dicha ausencia de verificación periódica reglamentaria no es una mera cuestión formal, sino que hace albergar dudas a este Tribunal sobre la correcta calibración del aparato. No se trata de una revisión periódica meramente administrativa, sino que se trata de una exigencia técnica. El aparato etilómetro funciona sobre la base de reactivos químicos que tiene un periodo de caducidad y de ahí la verificación periódica anual. Cabe la posibilidad de que el mismo no efectuara mediciones correctas y en consecuencia la cifra que el mismo arrojó no puede ser tenida en cuenta.”

El Reglamento General de Circulación, en sus artículos 20 a 23 describe cómo debe realizarse la prueba de alcoholemia. Deberá hacerse una primera prueba por aire espirado mediante etilómetro. Si dicha prueba diera positivo o aún siendo el resultado negativo, la persona examinada tuviera síntomas evidentes de estar ebria, el agente someterá al interesado a una segunda prueba por aire espirado, con un tiempo entre la primera y la segunda prueba de como mínimo 10 minutos. Asimismo, se le informará de su derecho a formular alegaciones y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u análogos en un centro médico.

Al tratarse de una prueba determinante, la prueba de alcoholemia deberá haberse realizado siguiendo el procedimiento establecido. No realizar al interesado la segunda prueba de contraste, o realizarla con menos de 10 minutos entre la primera y la segunda, o no informar al interesado sobre la posibilidad de realizar un análisis de sangre u orina para contrastar el resultado implica la nulidad de la prueba.

De nuevo, estas irregularidades no implicarán que no podamos ser condenados por un delito de conducción etílica, pues es posible que los agentes actuantes hayan observado sintomatología propia de haber consumido alcohol.

En LEGEM Abogados somos especialistas en Defensa Penal, por lo que si usted está acusado por este hecho o cualquier otro, no dude en ponerse en contacto con nosotros y le ayudaremos.